一、概述
（一）不正当竞争行为的概念
不正当竞争行为的概念有广义和狭义之分。广义上，它涵盖所有破坏竞争的行为，包括垄断、限制竞争和违反商业道德的行为。狭义上，它特指除垄断和限制竞争之外的第三类不正当竞争行为。
（二）不正当竞争行为的构成要件
根据我国《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为被明确定义为经营者在生产经营活动中违反法律规定，以不正当手段扰乱市场竞争秩序，进而损害其他诚信经营的经营者以及广大消费者的合法权益的行为。不正当竞争行为应当具备四个要件：行为主体、行为客体、主观方面以及客观方面。
（1）行为主体是经营者。竞争环境的复杂性，决定了竞争身份的复杂性。《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的定义正是基于这一点，其并未对竞争关系作出限制，而是着重关注行为本身是否合规。
（2）行为客体主要是市场竞争秩序以及其他经营者和消费者的合法权益。在《反不正当竞争法》的保护下，不仅具体的法益如经营者的商业信誉、消费者的知情权等得到明确保障，同时一般性法益如公平的市场竞争环境也得到维护，形成了具体与一般并重的二元法益保护格局，充分展现《反不正当竞争法》第二条的构成要素和多元利益衡量。
（3）主观方面是采取一般过错归责原则，行为人要具有过错。从市场竞争的角度看，经营者在实行竞争行为时，是存在违反商业道德、损害公共利益的行为，在通常情况下，其行为动机十分明显，主观过错是显著的。
（4）客观方面是实施了法律规定的不正当竞争行为。这些不正当竞争行为都是危害法益的行为。德国学者埃梅里希在不正当竞争行为的研究中，将其划分为三类：一是损害竞争者利益的行为；二是损害消费者利益的行为；三是损害公众利益的行为。这三类行为都应当受到法律的严格规制，以维护市场的公平竞争和消费者的合法权益。
（三）不正当竞争行为的危害
（1）破坏市场竞争秩序，导致经济资源的不合理配置，阻碍社会生产力的发展。侵犯他人的商业秘密，进行商业贿赂和欺诈性交易等不正当竞争行为，破坏了市场竞争的公正性原则，直接扰乱了社会经济秩序；（2）损害了其他经营者或竞争对手的合法权益，不正当竞争行为往往给权利人造成严重的经济损失；（3）侵犯了广大消费者的合法权益，假冒伪劣商品的泛滥使许多消费者的合法权益受到损害；（4）在一定程度上败坏了社会风气，损害了社会公共利益，影响政府和执法机关的形象，增加了消费者的负担。
二、反不正当竞争监管动态
（一）刑法修正案（十二）加强医药行业商业贿赂的惩治力度
“商业贿赂”作为《反不正当竞争法》规制的重要违法情形，但仍无法从源头遏制，为此，刑法修正案（十二）正式发布，并于2024年3月1日实施，该修正案共修改了七处，其中四条涉及惩治行贿犯罪，三条涉及惩治企业内部腐败犯罪。其中，最值得关注的莫过于刑法第三百九十条，进一步加大了对行贿的刑事追责力度，同时，还将医疗领域行贿列入从重处罚情形，最高可判无期徒刑。从该修正案中可以看出，无论是销售代表行贿，还是高管通过行贿获利，一旦被判定是单位行贿罪，就会追究所有涉案人员的法律责任。并且，作为刑事层面的配套惩治措施，《医药价格和招采信用评价制度》中也予以明确，一旦发现药械企业具有行贿失信行为，会受到品种撤网、取消企业中选资格等处罚。
（二）市场监管总局及部分下级市场监管部门相继开展反不正当竞争“守护”专项执法行动
为贯彻落实党的二十大的决策部署，市场监管总局和部分下级省市的市场监管部门，陆续开展反不正当竞争“守护”专项执法行动，从创新发展、高质量发展的大局出发，坚持规范监管和促进发展并重，不断拓展反不正当竞争执法深度和广度，提升市场竞争整体质量和水平。专项执法行动重点突出，其中就包括规范民生领域营销行为，并提出加强对新型商业营销行为监管，严打医药购销、医疗美容等重点行业商业贿赂违法、虚假宣传违法行为。另外，还将保护企业核心竞争力作为重点，加强商业秘密、商业标识和商业信誉等保护，激发企业创新活力，促进商品和要素高效流通，推动建设全国统一大市场。
（三）国家卫生健康委等14个部委联合印发《2024年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》
国家卫生健康委等14个部委近日印发通知，要求纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风。强调医药领域是维护人民群众健康的主阵地。此次出台的《2024年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》涉及持续规范医药生产流通秩序、集中整治群众身边不正之风和腐败问题、坚决纠治行业乱象、切实维护医保基金安全、深化巩固集中整治工作成效等5部分15条内容。其中工作要点明确：要完善落实医疗核心制度，保障患者就诊过程中的合理检查、合理用药、合理治疗、规范收费。重点关注假借学术讲课取酬、外送检验、外配处方、网上开药等方式收受回扣的问题，利用职务之便索要、非法收受财物的问题，并加大对涉医网络直播带货、信息内容、传播秩序等的监管力度。重点打击违规变相发布医疗、药品、医疗器械等广告，以及散播涉医谣言等违法违规行为。
（四）市场监管总局发布《网络反不正当竞争暂行规定》
2024年5月11日，市场监管总局发布《网络反不正当竞争暂行规定》，自2024年9月1日起施行。《规定》具有以下几个特点：一是坚持鼓励创新。二是着力规范竞争。三是加强消费者权益保护。四是强化平台责任。五是优化执法办案。六是明确法律责任。尤其在规范竞争方面，顺应我国数字经济发展新特点、新趋势、新要求，完善各类网络不正当竞争行为认定标准及规制要求，明确了仿冒混淆、虚假宣传等传统不正当竞争行为在网络环境下的新表现形式，列举了反向刷单、非法数据获取等新型网络不正当竞争行为，并设置兜底条款，为可能出现的新问题新行为提供监管依据。
三、医药行业主要不正当竞争风险类型
（一）侵犯商业秘密
侵犯商业秘密行为，是指经营者通过不正当手段，违法获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是竞争优势的重要来源之一，而医药行业又是商业秘密的重点保护区域，主要有以下两个方面的风险：
（1）商业秘密保护范围不明的风险
在商业秘密的保护范围上，尤其是秘密点上，容易发生争议，导致商业秘密保护范围不明的风险。医药企业主要包括医用药品试剂企业、医用设备器械企业等，其商业秘密以技术信息为主，在研发及生产阶段的产出最为密集；此外还涉及到销售、财务及企业战略等经营类信息。
在研发阶段，对于化学药企业而言，研发的化药产品、化药中间体、药物活性成分等的结构式是商业秘密保护的核心所在。对于生物药企业而言，研发过程中所涉及的核苷酸序列、氨基酸序列、蛋白结构、特殊细胞株等承载着企业核心竞争力。对于医用设备器械企业而言，需要着重关注设备及关键零部件的形状、结构，特定功能的实现路径、算法与参数，设备控制程序以及技术图纸等。
在生产阶段，生产工艺的具体组成部分，例如整体生产工艺中部分技术流程、参数、特定设备型号的选取、具体操作步骤或步骤间的组合方式等，具有秘密特性，容易被他人侵害。
在经营阶段，商业秘密主要集中在产品销售环节及企业管理环节，涉及客户信息、财务报表、会计账册、分配方案、薪酬体系、商业规划等。此环节的商业秘密保护需要受到重点关注。尤其在产品销售环节中，客户名称、地址、联系方式、交易习惯、交易意向、成交方式、预计成交金额等区别于一般交易记录或公知信息的客户信息，以及企业根据自身技术、资金、生产等因素决定的产品流通渠道、货运渠道、销售渠道、成本价格、定价体系及售后服务体系等能够反应企业销售模式或销售策略的非公知信息。
（2）商业秘密的员工泄露风险
由于医药行业所涉商业秘密技术性较强，医药行业商业秘密侵权人多为在职或离职的高级技术人员或管理人员，而技术类信息是被侵害的主要对象。在医药行业，目前主要存在三种典型的侵犯商业秘密行为模式：（a）原单位员工在跳槽到与原单位具有竞争关系的其他单位后，依据其在原单位掌握的商业秘密，在现单位开展相关业务。（b）原单位员工利用自己掌握或通过不正当手段获取的原单位商业秘密，违反保密义务自己开设，或指使其他人开设与原单位存在竞争的企业。（c）单位现员工被具有竞争关系的其他单位进行贿赂、利诱后，违规窃取、或违约披露被侵权单位商业秘密。
以上涉及到的商业秘密，一方面，企业自身面临商业秘密保护范围不明的风险和泄密风险，另一方面，还有可能是因不正当竞争发生民事赔偿和行政处罚，还有可能会因侵害商业秘密遭遇刑事处罚风险。
（二）欺骗交易的商业混淆行为
依据《反不正当竞争法》第六条，具体的表现有四种：擅自使用与他人商品近似标识的行为；擅自使用他人商标主体标识；擅自使用他人网络标识；其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。在医药行业主要表现为擅自使用与他人有一定影响的医药商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识、擅自使用他人有一定影响的医药企业名称、医药企业社会组织名称，以及医药企业相关的重点人员姓名、擅自使用他人有一定影响力的医药域名主体部分、医药网站名称、医药网页等。
（三）引人误解或虚假宣传的行为
《反不正当竞争法》中明确“虚假”或“引人误解”的商业宣传，将受到该法规制，而商业宣传中所包含的“商业广告”宣传形式，则受特殊法《广告法》规制，其他非广告的商业宣传形式，结合当前反不正当竞争的环境，将存在一定程度的法律风险，相关宣传形式应予注意规范，当前医药行业中主要规制的宣传形式如下：
（1）利用会议、讲座、电话、健康咨询、上门推销等途径，对医疗机构资质荣誉、医生资质资历、医药产品及功效等内容，通过展示、演示、说明、解释或者推介等方式，进行虚假商业宣传。
（2）在经营场所内或者宣传会、推介会、展销会、展览会等场合，对医疗机构资质荣誉，医生资质资历、医药产品及功效等内容，通过展示、演示、说明、解释或者推介等方式，进行虚假商业宣传。
（3）利用网站、自媒体等网络手段，对医疗机构资质荣誉、医生资质资历、医药产品及功效等内容，通过展示、演示、说明、解释或者推介等方式，进行虚假商业宣传。
（4）通过虚假交易、组织虚假交易、虚构经营数据信息、虚假预订、虚假抢购等营销方式，进行虚假商业宣传。
（5）通过编造用户评价、利诱用户作出指定好评等方式，或者利用虚构收藏量、关注量、点赞量等流量数据方式，进行虚假商业宣传。
（6）通过平台推荐、网络文案、种草笔记等方式伪造“口碑”，或者利用直播带货、炮制话题、制造虚假舆论热点等方式，实施虚假营销活动。
（7）在医药产品包装、标签或说明书中，对法律、行政法规规定必须标注内容之外的其他信息，进行虚假标注宣传。
（四）商业贿赂
商业贿赂指为了取得交易机会，违反公平的市场竞争秩序，损害其他经营者能够取得交易机会，而进行商业贿赂的行为。医药行业商业贿赂的监督力度和惩治力度逐年加强，尤其是2024年3月1日实施的刑法修正案（十二），其中“行贿罪”针对医疗行业行业行贿设定了从重处罚、以及针对“单位行贿罪”的扩大惩治，体现出“受贿与行贿一起查”的司法精神。在通过刑事手段查明和认定相关贿赂事实后，相关企业还可能会被认定为不正当竞争，进而遭受行政处罚或民事赔偿。
四、不正当竞争案例分析
（一）上海汉涛信息咨询有限公司诉杭州绝策品牌策划有限公司不正当竞争纠纷案
案情简介：原告（汉涛咨询）为“大众点评网”主办方。“大众点评网”是一个为用户提供商户信息、消费点评及消费优惠等信息服务的本地生活信息及交易平台。绝策公司主要业务为帮助其他经营者进行品牌包装、品牌策划，提供包括在大众点评上进行点评诊断和策划、品牌洞察及营销、点评优惠买单、官方评价维护等服务项目。2020年5月，绝策公司为获得更多客户资源，开始开展通过组织虚假交易的方式帮助其他经营者虚假提升大众点评及美团平台好评率的业务。具体流程为当事人根据客户要求，组织人员在大众点评或美团平台予以统一虚假好评后，再将消费人员消费金额全部返还，有的再加劳务交通费。据统计，绝策公司已帮助42个店铺（28家单位）进行虚假交易，具体虚假交易单数及金额因微信记录部分缺失无法核算。基于以上事实，杭州市萧山区市场监督管理局对绝策公司决定：责令停止违法行为，并处罚款25万元。
法院裁判：根据《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第八条第二款规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。本案中，被告绝策公司为获得更多客户资源，开展通过组织虚假交易的方式帮助其他经营者虚假提升“大众点评”及美团平台好评率的业务。被告绝策公司的行为违背了公平、诚实信用原则及商业道德，亦造成了“大众点评”平台上的相关数据不真实，影响了原告的信用评价体系，损害了原告的合法权益，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于原告因被侵权遭受的实际损失和被告绝策公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，本院综合考虑各种因素，包括被告侵权行为的性质、侵权时间、侵权规模、侵权所造成的影响、侵权人的主观过错、原告为维权委托律师等因素，酌情确定被告绝策公司向原告汉涛公司赔偿经济损失及合理支出110000元。
案例分析：虚假宣传是我国查处的不正当竞争案例中占比最高的一种类型，各类消费购物平台下刷好评现象普遍存在。经营者进行的商业宣传实则是在对公众提供商品、服务信息，是消费者选择商品或服务的重要参考，也是消费者愿意支付相应对价的重要价值判断，有利于培养消费习惯、创造消费需求，建立、提升经营者及其商品、服务的形象，帮助经营者增加销量、增加利润、促进市场竞争。经营者为提高自身竞争力，对其自身企业情况、商品性能质量或服务内容夸大价值，做虚假或引人误解的宣传时，以欺骗、诱导消费者的方式获取市场份额，违反了诚实守信原则，严重扰乱了市场秩序，应当严格禁止。
（二）上海相宜本草化妆品股份有限公司诉上海百萱棠化妆品有限公司及白某侵害商标权及不正当竞争纠纷案
案情简介：原告（相宜本草）系国内知名护肤品企业，主要从事本草化妆品的研发、生产与销售业务，目前主要产品为“相宜本草”品牌系列护肤用品。在2017年以前，原告的注册商标第7378930号商标、第10778354号商标已经在化妆品商品上具有较高的知名度，属于为相关公众所熟知的驰名商标，应当按照驰名商标予以保护。2019年，原告在淘宝网、拼多多等电商平台发现有使用“相依草方”商标的化妆品销售，商标样式、包装装潢样式与原告某产品高度相似。2020年，原告通过调查取证发现，被告白某经营的“东北药妆店”淘宝店铺有名为“相依草方植物叶子柔肤水120ml”产品在售，该产品由被告百萱棠公司生产。原告认为，被告百萱棠公司虽于2017年1月20日申请第22704207号“相依草方”商标，并核准注册，但该商标文字构成、发音呼叫、含义与原告第7378930号商标、第10778354号商标、第14233718号商标相近，构成商标侵权。同时，被告百萱棠公司生产、销售的“相依草方”化妆品产品的外包装颜色、图案、形状、布局与原告有一定影响的包装装潢高度相似，其行为还构成对原告的不正当竞争。
法院裁判：“关于被告百萱棠公司是否构成不正当竞争”根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。商品装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品装潢的相同是指装潢在视觉上基本无差别；商品装潢的近似是指图形的构图及颜色，或各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与他人有特定的联系。本案中，原告的第6代化妆品与被诉侵权商品系相同商品，二者的装潢在整体布局上基本相同，虽然二者在细节上存在细微差异，但整体视觉效果较为相似。考虑到原告的商品装潢的显著性较强、知名度较高的事实，以及普通消费者购买此类商品时可能施加的一般注意力，以上整体视觉效果的相似度容易导致相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或认为与原告存在特定联系。因此，被告百萱棠公司在被诉侵权商品上使用与原告第6代化妆品的装潢近似的装潢，容易使相关公众误认为被诉侵权商品来源于原告或与原告有特定联系，造成混淆和误认，构成不正当竞争。后被告百萱堂提起上诉被驳回，维持原判。
案例分析：2019年《反不正当竞争法》修正，扩大及细化了商业标识的保护范围，将与商品名称、包装、装潢等相同或者相似的标识，域名主体部分、网站名称、网页等都纳入了保护范围；同时对于商业标识知名度的要求从“知名”变更为“有一定影响”，也不再将“特有”作为给予商业标识保护的前提。这对企业来讲意味着合规制度建设中需要强调自身商业模式的“客观化”和“有形化”，重视“标识”的使用与保护。类似本案抄袭知名品牌商品装潢制造山寨产品的现象在市场上十分常见，冒充雪碧的“雷碧”、冒充康师傅的“康帅傅”等。值得注意的是，此类混淆行为的构成并不要求经营者获得了不正当利益或引起了必然的混淆结果，只要存在法律规定的“引人误以为是他人商品或与他人存在的特定联系”的可能性，便会涉嫌构成不正当竞争。
五、不正当竞争风险应对
（一）商业秘密方面
首先需建立健全的保密制度和流程，保密制度中要明确商业秘密的范围、保密措施、保密义务、处罚措施、泄密应急管理等内容，并定期进行修订和完善。其次与能够接触商业秘密的人员签订保密协议，在法律允许的范围内，对违反保密义务的人员严格处罚，包括赔偿损失。相关人员离职，企业应当秉持必要的谨慎义务，彻查离职人员有无复制、携带、传输相关文件、资料，并在合法合理的范围内约定一定期限的竞业禁止。此外在人员引进环节需防范侵犯他人商业秘密，对于相关人员开展审慎的尽职调查，在技术合作和技术引进过程中注意防范侵犯他人商业秘密的风险。
（二）虚假宣传方面
对于医药企业自身应防范进行虚假宣传：（1）确保宣传内容符合相关的法律法规，在宣传内容制作和发布时，应遵守国家、地方以及行业规定的法律法规，确保宣传内容内容的真实性和准确性。此外应注意宣传内容中的表述、图片等不能误导消费者；（2）需要注重产品和服务的质量，确保宣传内容与实际情况相符，应建立完善的质量控制体系，加强对产品生产过程和服务过程的管理；（3）应建立严格的宣传内容审核机制，对宣传内容的审核程序进行严格监督，确保宣传内容得到有效的审核。同时，相关审核人员应具备专业知识和技能，熟悉相关法律法规，能够辨别虚假和夸张宣传等违法违规行为；（4）应保留宣传内容制作、发布和宣传过程中的相关记录和证据，用来证明企业的商业宣传内容是真实准确的，从而有效化解虚假宣传指控。
对于有竞争关系的其他企业虚假宣传风险的防范：（1）首先需确定竞争关系，可根据企业经营业务范围，并结合所宣传内容来加以确定；（2）组建专业的维权团队，对虚假宣传相关事实进行证据固定，以确保达到法定的认定标准，并收集损害赔偿金额认定的证据。
（三）混淆行为方面
相关人员对产品或服务的名称、外包装图案、颜色构成、服务模式等要素需进行审查，并加强对市场其他企业的各项产品或服务的知识产权检索和调研（例如国家知识产权局官网、谷歌、百度、微信公众号、短视频平台等常见搜索引擎，以及自媒体平台），再从相似性与影响力，以及更深层次角度去分析判断，确保不会达到被认定为混淆的程度，同时，也要对其中使用的非自研技术和资料信息等，做好来源和合法性的背景调查，确保没有法律风险。
（四）商业贿赂方面
（1）建立健全合规部门
企业内部应设立反商业贿赂合规部门，安排拥有财务审计、公司运营和法律相关专业背景的人员担任部门负责人，定期开展企业内部合规审查。考虑到合规审查的公正性，也可以聘请外部律师与企业合规专员共同开展企业内部合规调查工作。
（2）完善商业贿赂合规管理体系
建立医药产品领域的销售环节监督体系、营销、市场推广环节的风险防控体系、商业贿赂举报制度及对商业贿赂的调查和处置机制，并将员工可能存在的商业贿赂行为、违法行为与企业本身隔离开来，避免员工舞弊贿赂行为牵扯到公司高层乃至公司自身，防范刑事犯罪风险。
（3）对商业贿赂风险开展有效的定期评估
医药企业应建立科学、系统的商业贿赂风险评估程序，以识别、分析、评价和处置风险，并定期评审风险评估程序及评估结果的有效性。评估范围可以包括对新增合作伙伴、业务协议、第三方管控、资助/赞助事项、费用报销及其他可能存在潜在腐败贿赂风险的领域。全面评估应至少每年进行一次。