《互联网广告管理办法》生效后医药广告风险提示及建议

来源：远大医药法律事务部张楚婧艺、杨婷 | 发布时间：2023-06-27

一、《互联网广告管理办法》正式生效

国家工商行政管理总局2016年9月1日正式施行《互联网广告管理暂行办法》，作为规制互联网广告领域的暂行办法，此暂行办法一直作为《广告法》、《电子商务法》的下位法沿用。

为适应互联网行业日新月异的变化发展，国家市场监督管理总局2021年11月26日发布《互联网广告管理办法征求意见稿》，2023年2月25日正式公布《互联网广告管理办法》，该管理办法2023年5月1日起施行，《互联网广告管理办法》施行后，《互联网广告管理暂行办法》失效。

二、医药行业广告相关的法律法规

1、医药行业广告除受制于《广告法》、《电子商务法》、《反不正当竞争法》以外，还需要按照医药行业监管政策要求落实相关规定，涉及医药广告的法律法规，除本文论述的《互联网广告管理办法》外，还包括《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》、《药品网络销售监督管理办法》等，具体详见下图。

2、医药广告同时可能引起与其他法规的竞合。

医药广告的特殊性导致监管要求严格，医药广告不得含有功效的断言保证或承诺且广告的内容应与行政许可内容相符。（1）因此一方面医药广告除进行广告的监管前置审批外，还须使消费者辨明其为广告，不得以虚假或者引人误解的内容欺骗误导消费者。如医药广告主/广告发布者/广告经营者涉及虚假宣传或变相发布广告，可能同时触犯《消费者权益保护法》；（2）另一方面医药广告在宣传过程中如出现“极限词语”（如最好、良好）或涉及与同类产品的排名对比描述，同样可能同时触犯《反不正当竞争法》。

因此医药广告除注意与上位法及相关法规的要求履行风险审查外，还须注意关联审评的要求，将合规性要求融入医药广告的审查要点中。

三、医药行业广告“触网”的监管态势

1、《互联网广告管理办法》第六条规定“禁止利用互联网发布处方药广告，法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。《互联网广告管理办法》相比《互联网广告管理暂行办法》更为严谨。

《药品管理法》肯定了网络销售处方药的合法性，《药品网络销售监督管理办法》对处方药网络销售的管理要求进行了严格细致的规定。实际上《互联网广告管理办法》第六条但书的规定，就是为了对接医药监管法规的变化。

2、仅就医药行业广告而言，虽处方药广告可通过互联网/互联网信息服务提供者进行发布，但处方药广告仍面临严格的监管。第一，需要注意根据《药品网络销售监督管理办法》第十三条药品网络零售企业在处方药销售主页面、首页面不得直接公开展示处方药包装、标签等信息，在通过处方审核前，不得展示说明书等信息。第二，药品广告的内容要严格遵循国务院药品监督管理部门核准的说明书内容。药品广告涉及药品名称、药品适应症或者功能主治、药理作用等内容的，不得超出说明书范围。第三药品、医疗器械等“三品一械”广告内容要接受药监部门以及市场监管部门的双重审查。

3、如仅涉及按照国家法律法规或强制性国家标准以及国家其他有关规定，要求药品（包括“三品一械”）公示应当展示、标示、告知的信息名称、成份、规格、生产企业及其地址、产品批号、生产日期、有效期、用法、用量、注意事项等基本信息或应当展示、标示、告知的信息的，一般不被认定为药品的广告。

四、医药广告主体责任分析

备注：

1、广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。

2、广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

3、广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。

4、互联网信息经营者只是通过互联网向上网用户提供信息的服务或发布广告载体的平台经营者。

5、广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

五、《互联网广告管理办法》生效后医药行业广告风险提示及建议

1、对“三品一械”做区分管理。处方药广告严格限制广告投放领域（只能在卫健委和药监局共同指定的医学、药学专业刊物上发布）；在处方药销售主页面、首页面不得直接公开展示处方药包装、标签等信息，在通过处方审核前，不得展示说明书等信息；其他的“三品一械”广告严格按照要求进行药监部门以及市场监管部门审查后投放，如有修改调整，需要重新提交广告审查流程。

2、注意《未成年人保护法》等相关法规的要求，在针对未成年人的网站、网页、互联网应用程序、公众号等互联网媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。

3、注意自有网站发布的宣传文案、“软文”，如果符合广告的内涵（具有营销性、媒介性、非强制性三大特征），很可能被认定为广告，而导致“广告主”和“广告发布者”产生竞合，此时可能会承担《互联网广告管理办法》规定的责任。

4、根据现有监管要求要注意变相发布医疗及三品一械广告的可能，如通过介绍“养生、科普医疗知识、体验分享、消费测评”或“种草”等形式同时附加购买链接或同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式的，都有可能被认定为广告。因此在“三品一械”通过小红书、抖音等平台推广时，要注意此项要求，避免违反法规要求。

5、按照《互联网广告管理办法》广告主、广告经营者、广告发布者均有义务对广告链接中的下一级链接进行审核。对于医药企业而言，大多作为广告中的广告主，此时广告主对广告内容相对广告经营者、广告发布者而言有更强的把控能力。因此要注意核实转链内容并采取措施防止链接的广告内容被篡改（按照《互联网广告管理办法》第二十八条广告主、广告经营者、广告发布者能够证明其已履行相关责任、采取措施防止链接的广告内容被篡改，并提供违法广告活动主体的真实名称、地址和有效联系方式的，可以依法从轻、减轻或者不予行政处罚）。

6、在《互联网广告管理办法》生效的大背景下，医药企业的药械广告或自有网站发布的宣传文案，均应注意做好广告档案保存，保存期限应当至少自广告发布行为终了之日起不少于三年。《互联网广告管理办法》生效后，医药企业通过自有网站发布宣传文案，在符合广告内涵（见本文3.3条）的情况下可能被认定为广告，此情形下医药企业自有网站发布信息，医药企业作为“广告发布者”须按要求完成广告档案保存。医药企业委托第三方设计发布广告，除应符合签署合规要求外，还需要注意按照《互联网广告管理办法》的要求，广告的委外并不能免除医药企业作为“广告主”的广告档案保存责任，否则可能触发5万元内的罚款（《互联网广告管理办法》第二十八条）。