《互联网广告管理办法》变动分析及对合规建议

来源:法务合规管理总部 | 发布时间:2023-04-25

摘要:2023年2月25日国家市场监督管理总局颁布国家市场监督管理总局令第72号《互联网广告管理办法》,《办法》将于2023年5月1日起正式施行,2016年7月4日原国家工商行政管理总局令第87号公布的《互联网广告管理暂行办法》。

2023年2月25日国家市场监督管理总局颁布国家市场监督管理总局令第72号《互联网广告管理办法》(以下简称“《办法》”),《办法》将于2023年5月1日起正式施行,2016年7月4日原国家工商行政管理总局令第87号公布的《互联网广告管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)同时废止。

《办法》较《暂行办法》修订内容较大,本文总结本次主要修订内容,并尝试给出以下合规建议,供大家学习参考,详见以下表格。

《互联网广告管理暂行办法》

《互联网广告管理办法》

合规建议

第五条 法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务,任何单位或者个人不得在互联网上设计、制作、代理、发布广告。

禁止利用互联网发布处方药和烟草的广告。

第六条 医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告,未经审查,不得发布。

第六条 法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务,任何单位或者个人不得利用互联网设计、制作、代理、发布广告。

禁止利用互联网发布烟草(含电子烟)广告。

禁止利用互联网发布处方药广告,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

第七条 发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品、特殊医学用途配方食品广告等法律、行政法规规定应当进行审查的广告,应当在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查;未经审查,不得发布。

对须经审查的互联网广告,应当严格按照审查通过的内容发布,不得剪辑、拼接、修改。已经审查通过的广告内容需要改动的,应当重新申请广告审查。

第八条 禁止以介绍健康、养生知识等形式,变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告。

介绍健康、养生知识的,不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。

本次修订对“三品一械”广告的限制做了进一步的细化,除不得通过广播电台等传统媒体的渠道发布相关广告外,互联网媒介也不得变相发布相关广告。

具体形式为“三品一械”商品经营者或服务提供者的信息(包括但不限于地址、联系方式)和购买链接不得与健康养生知识同一页面或同时出现。在《办法》生效后,采用这种方式进行宣传的风险将显著升高,建议企业及时关注执法动向并调整相应的宣传方式。

第七条 互联网广告应当具有可识别性,显著标明“广告”,使消费者能够辨明其为广告。

付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。

第九条 互联网广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。

对于竞价排名的商品或者服务,广告发布者应当显著标明“广告”,与自然搜索结果明显区分。

除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外,通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务,并附加购物链接等购买方式的,广告发布者应当显著标明“广告”。

在《办法》生效后,在各个社交平台、短视频平台和消费点评平台等,以“知识介绍、体验分享、消费测评”形式推销商品的方式,特别是与KOL合作发布产品的“种草”软文、邀请“探店”博主体验测评等形式的推广,同时附加购买方式的,都应标注为“广告”。

结合前述第八条规定,“三品一械”通过“知识介绍、体验分享、消费测评”的形式变相发布广告已经明确为法律所禁止。

第十条 互联网广告主应当对广告内容的真实性负责。

广告主发布互联网广告需具备的主体身份、行政许可、引证内容等证明文件,应当真实、合法、有效。

广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告,也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告。

互联网广告主委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告,修改广告内容时,应当以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者、广告发布者。

第十三条 广告主应当对互联网广告内容的真实性负责。

广告主发布互联网广告的,主体资格、行政许可、引证内容等应当符合法律法规的要求,相关证明文件应当真实、合法、有效。

广告主可以通过自建网站,以及自有的客户端、互联网应用程序、公众号、网络店铺页面等互联网媒介自行发布广告,也可以委托广告经营者、广告发布者发布广告。

广告主自行发布互联网广告的,广告发布行为应当符合法律法规的要求,建立广告档案并及时更新。相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。

广告主委托发布互联网广告,修改广告内容时应当以书面形式或者其他可以被确认的方式,及时通知为其提供服务的广告经营者、广告发布者。

本次修订新增了对广告主自行发布互联网广告的,应当“建立广告档案并及时更新的要求。相关档案的保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。”结合广告法的规定,档案建立、管理要求仅针对“广告主自行发布互联网广告”的情形,其他的情况是否存在建立和管理档案的义务,仍有待法律的进一步的明确。

企业日后自行发布互联网广告的,建议按《规定》的要求建立和管理档案,并保存至少3年时间。

对违反本条规定的行为,《规定》还进一步规定了罚则,具体见后文。

 

第十八条 发布含有链接的互联网广告,广告主、广告经营者和广告发布者应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。

本次修订新增规定广告主、广告发布者有义务对下一级链接中与前端广告相关的广告内容进行核对。

此外,根据《办法》第二十八条第三款规定,广告发布者能够证明其已履行核对义务、采取措施防止链接的广告内容被篡改,并提供违法广告活动主体的真实名称、地址和有效联系方式的,可以依法从轻、减轻或不予处罚,而广告主则无法适用前述特别规定

《广告法》第六十条第一款违反本法第三十四条规定,广告经营者、广告发布者未按照国家有关规定建立、健全广告业务管理制度的,或者未对广告内容进行核对的,由市场监督管理部门责令改正,可以处五万元以下的罚款。

不论是前端广告的发布还是链接的跳转、抑或是跳转后内容的呈现,都可能涉及多个广告经营主体或者是媒体平台。

因此,本条规定对于企业管理下游广告服务商、与平台,确保下一级链接内容的合法性、不被篡改,或者是发现违法情形时的及时处置,提出了新的要求。企业在与相对方签署协议时,建议将相关风险和损失转嫁给广告服务商和平台,避免扩大企业的损失。

 

第十九条 商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务,构成商业广告的,应当依法承担广告主的责任和义务。

直播间运营者接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的,应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。

直播营销人员接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的,应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。

直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明,构成广告代言的,应当依法承担广告代言人的责任和义务。

本次《规定》新增了对直播方式按广告方式进行规制的规定,模糊了宣传和广告的边界,但对商家自营直播的行为是否应当适用本规定的要求进行规制,仍有待于立法和执法的进一步明确。在此之前,企业采取直播形式推销产品的,除了注意《规定》中的限制,还应该注意符合《网络直播营销管理办法》的要求。

第十八条 对互联网广告违法行为实施行政处罚,由广告发布者所在地工商行政管理部门管辖广告发布者所在地工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的,可以将广告主、广告经营者的违法情况移交ç工商行政管理部门处理。

广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的,也可以进行管辖。

对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚,由广告主所在地工商行政管理部门管辖。

第二十条 对违法互联网广告实施行政处罚,由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖。广告发布者所在地市场监督管理部门管辖异地广告主、广告经营者、广告代言人以及互联网信息服务提供者有困难的,可以将违法情况移送其所在地市场监督管理部门处理。广告代言人为自然人的,为广告代言人提供经纪服务的机构所在地、广告代言人户籍地或者经常居住地为其所在地。

广告主所在地、广告经营者所在地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的,也可以进行管辖。

对广告主自行发布违法广告的行为实施行政处罚,由广告主所在地市场监督管理部门管辖。

本次《规定》扩大了行政处罚管辖的链接点,除广告发布者所在地、广告主所在地、广告经营者所在地外,本次还新增了互联网信息服务提供者所在地和广告代言人和为广告代言人提供经纪服务的机构住所地的管辖权。

因此,企业日后在委托第三方机构发布广告的,应当注意代言人住所地、为广告代言人提供经纪服务的机构住所地、广告经营者所在地和互联网信息服务提供者所在地执法者倾向。

第二十一条 违反本办法第五条第一款规定,利用互联网广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务,或者禁止发布广告的商品或者服务的,依照广告法第五十七条第五项的规定予以处罚;违反第二款的规定,利用互联网发布处方药、烟草广告的,依照广告法第五十七条第二项、第四项的规定予以处罚。

第二十三条 违反本办法第六条、第十二条规定的,依照广告法第五十七条规定予以处罚。

《广告法》第五十七条规定如下:“有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由市场监督管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照……”

需要注意的是,对《办法》中新增的广告主保存互联网广告档案三年的义务,并不在《广告法》第五十七条规定的处罚情形之列,结合《行政处罚法》规定,未建立相应档案的,仍可面临20万元至100万元的处罚。