关于反垄断——从欧盟《纵向协议集体豁免条例》《纵向限制指南》修订视角
来源：法律安全管理总部 | 发布时间：2022-06-22
序言
我们关注到2022年5月10日欧盟通过了对《纵向协议集体豁免条例》及《纵向限制指南》的修订，新规于2022年6月1日生效。同时，就我国而言，反垄断法规建设也日益完善，国家在2021年10月23日公布了《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》征求意见，该法案也将于近日在全国人大常委会层面审议；2021年11月国家也相继出台了包括《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》在内的反垄断指南等相关配套文件。
就纵向协议的反垄断行为而言，经公开途径检索并梳理2008-2021年的案例，我们发现纵向垄断相对频发于医药行业。
图片来源于：《知产观察 | 中国十三年纵向垄断协议公开案例研究报告 (2008-2021)原报告》（案例数据截止到2020年6月30日）于2020年7月10日在“知产力”微信公众号首发，并于2021年5月26日在“华南反垄断沙龙”微信公众号转发
- 关于反垄断的概述
- 与反不正当竞争法的关系
作为我国经济法体系下的两部重要法律，反垄断法与反不正当竞争法经常被提及。鉴于两者的立法宗旨相同、执法机关统一及违法制裁近似，两者也经常被市场混淆。简单而言，反不正当竞争法是通过制止不正当竞争的行为，避免违反诚实信用的原则和公认的商业道德的行为，而反垄断法则通过对垄断和限制竞争的行为和状态的规则来防止市场出现寡头和独占，保障公平、合法、有效的竞争，为竞争者创造良好的外部竞争环境。
- 反垄断的价值考量
当我们讨论反垄断行为时，很难逐一列举和穷尽所有的垄断行为，因此，了解和清楚反垄断的价值考量对于我们评估和分析垄断行为显得尤为重要。一般而言，学界认为反垄断的价值考量包括以下三点：1）市场竞争。考虑“潜在垄断行为”所处市场或者行业的竞争是否充分；2）市场地位。了解其所处行业后，我们还要分析“潜在垄断行为”参与者在该行业所处的市场竞争地位，是否属于“寡头”、其市场份额如何；以及3）动机。分析“潜在垄断行为”实施者的动机，判断其是否希望通过此行为达到某种程度的垄断。
- 反垄断概念下的名词
在反垄断的概念下，经常会讨论到“安全港”、“横向协议”、“纵向协议”，在欧盟法下讨论反垄断也经常会提到“目的限制”、“核心限制”，简单而言：
- 安全港：许多国家的反垄断法体系下均会设立“安全港”机制，即对于属于“安全港”范畴的“垄断行为”不会落入到反垄断审查的范围内。一般而言，安全港会通过“金额门槛”及“市场份额”作为评判标准来设置。
- 横向协议：一般被认为是竞争者之间签署的具有垄断性质的协议。具体形式包括：固定（变更价格协议）、划分市场协议、联合抵制、限制产品的生产与供应、限制企业的发展（技术授权、产品开发的特殊约定）等。
- 纵向协议：一般被认为是处于供应链不同阶段的主体间签署的具有垄断性质的协议。具体形式包括：固定转售价格、最低再售价格的限定、独家交易协议、附条件交易目的限制。
- 目的限制：这是在欧盟法的反垄断体系下经常会被讨论到的概念。所谓目的限制旨指那些排除、限制竞争的协议行为。简单而言，欧盟希望打造一个成员国之间贸易自由、竞争充分的公平市场环境，故，若违反此目的，则可能被视为存在“目的限制”从而落入欧盟反垄断审查的范围。
- 核心限制：这是在《纵向协议集体豁免条例》下被讨论的一个概念。概括而言，任何限制在线销售、限制某些地域或客户、或限制固定转售价格的安排或行为均可能被认为是“核心限制”，从而被排除在纵向协议集体豁免之外。即对于那些存在“核心限制”的纵向协议，不能直接适用纵向协议集体豁免的一揽子豁免安排，直接避免落入欧盟反垄断审查的范围。
- 欧盟反垄断协议规则体系概述
- 框架概述
我们理解欧盟反垄断协议规则体系可以概况理解为，首先其通过“安全港”的设置（具体可参考《欧盟非重要协议通告》），将一些不能达到规模效应，对市场影响较少的主体及行为排除在反垄断审查的范围之外，这么做也能在一定程度上保持市场的健康有序竞争及发展并降低执法成本。
而对于那些不属于“安全港”范围内的“垄断行为”，欧盟持“原则上禁止”的态度；并在此基础上，对那些满足特殊条件的行为给予豁免，这些豁免的规则中就包含《纵向协议集体豁免条例》。
那些《集体豁免条例》中规定了一些行为原则上可以适用该条例享受一揽子豁免的政策，但前提是该等行为中不能包含“核心限制”或其他限制，除非该等“核心限制”具有特殊的原因及考虑（具体条例对该等特殊的原因及考虑亦有明确的阐述）。
纵观欧盟反垄断协议规则体系，安全港的设定可以初步理解为：
- 欧盟体系下关于反垄断的核心规定
《欧盟运行公约》第101条即作为欧盟体系下关于反垄断问题的核心规定约束垄断行为。第101条约定如下：
（1）禁止企业之间的所有协议、企业联盟的决定以及可能影响成员国之间贸易的做法，若其目的或效果是防止、限制或扭曲内部市场的竞争，尤其是那些：
- 直接或间接确定购买或销售价格或任何其他交易条件；
- 限制或控制生产、市场、技术开发或投资；
- 共享市场或供应来源；
- 对与其他贸易方的同等交易适用不同的条件，从而使其处于竞争劣势；
- 订立合同的前提是其他当事人接受其性质或商业惯例与合同标的无关的补充义务。
（2）根据本条禁止的任何协议或决定应自动无效。
（3）但是，在以下情况下，可以宣布第 1 款的规定不适用：企业之间的任何协议或协议类别、企业协会做出的任何决定或决定类别、任何有助于改善商品的生产或分销或促进技术或经济进步，同时让消费者公平分享由此产生的利益，并且不会：
- 对相关企业施加对实现这些目标并非必不可少的限制；
- 使此类承诺有可能就所涉产品的很大一部分消除竞争。
当年该运行条约出台之际，许多企业蜂拥向欧盟委员会申请适用第101条第（3）项的规定进行豁免，后续欧盟委员会从降低执法成本提高效率的角度考虑，针对特定行业或特定行为，其陆续出台了一系列的集体豁免协议，旨在指导那些符合“集体豁免”（即一揽子豁免）条件的企业及市场行为可直接享受豁免而不用逐一申报审查。这些集体豁免协议包括：
- 欧盟《纵向协议集体豁免条例》及其指南修订
本文涉及的《纵向协议集体豁免条例》即是其中之一。欧盟委员会于2010年颁布了《纵向协议集体豁免条例》及配套《纵向限制指南》，该版本于2022年5月31日到期。自2018年开始，欧盟委员会即启动了对其修订的全面评估、审查、并征求公众意见，并于2022年5月10日颁布了新修订后的《纵向协议集体豁免条例》及配套《纵向限制指南》（以下简称“《豁免条例》”、“指南”）。《豁免条例》及指南于2022年6月1日正式生效，过渡期为一年，有效期为十年。
在《豁免条例》及其指南的体系下，简单而言，对于那些不包含该规则第5条规定的除外情况的市场行为，若协议各方的市场份额均不超过30%且协议及安排中不包含“核心限制”（即该规则第4条约定的情形）的纵向协议可直接适用本规则豁免于欧盟的反垄断审查及申报。
《豁免条例》第五条除外情形包括：（a）约定了5年以上竞业禁止义务，但供应商为房东的例外（此情形下，可适当延长至租约到期时）；（b）约定了协议终止后竞业禁止义务。（c）限制选择性分销系统中的买方销售与供应商产生竞争的商品；（d）限制线上中介服务的买方（平台）向终端用户通过其他竞争平台提供更优的交易条件提供销售或服务。
《豁免条例》第四条核心限制包括：
（a）限制（或通过压力或激励等方式限制）买方的转售最低价格：供应商不可要求经销商以固定或最低价格转售产品（包括制定转售价公式、约定固定的经销利润等），但可建议指导价、最高销售价格。
（b）对于独家销售体系的成员进行地域和客户限制；
（c）对于选择性分销系统的成员进行主动或被动向终端用户进行销售的限制、以及选择性分销体系内的跨供应限制；
（d）对于不属于上述两种分销体系的自由分销的地域和客户限制；
上述（b）（c）及（d）为本次修订的亮点之一，新修订的《豁免条例》及其指南将利益相关方普遍认为特别复杂的地域和客户限制条款调整为独家分销体系、选择性分销体系和自由分销体系三类，并对该三类分销情形下的具体行为（包括主动销售、被动销售）进行了更为详细的约定，包括缩小了双重分销行为和最惠国条款的安全港范围、扩大了主动销售限制和在线销售限制的安全港范围等。
（e）限制买方有效利用互联网途径：例如，供应商直接禁止经销商或其客户使用在线广告渠道（如搜索引擎或比价服务）或间接禁止（如禁止其在投标时使用供应商的商标或品牌名称）均将被视为存在“核心限制”从而不能直接适用《豁免条例》；
（f）对于组件加工服务而言，加工方对供应商施加限制使其不得向其他（不属于加工方授权的）终端用户、维修商、批发商等进行销售或提供服务。
《豁免条例》及其指南中也就上述“除外情形”及“核心限制”约定了详细的衡量标准及参考案例分析，同时，考虑到“除外情形”及“核心限制”中或会包含一些正常并合理的市场行为，在条例及指南下也对“除外情形”及“核心限制”中的条件进行了前提限制，使其更具有合理性。
- 我国的垄断及纵向垄断现状
国家市场监督管理总局于近日公布了《中国反垄断2021年年报》，从垄断协议案件数量统计、垄断协议案件罚没金额统计、及纵向垄断行政处罚案件数量及时间统计的三个维度，我们可以看出我国垄断及纵向垄断的情况如下：
2021年处罚的医药行业垄断协议案件情况：
关于扬子江药业集团案件：
2019年11月，市场监管总局对扬子江药业涉嫌达成并实施垄断协议行为立案调查。经调查，扬子江药业生产的药品在零售渠道经过一级经销商、二级经销商、连锁型药店及其他零售药店等多个环节销售至终端消费者，与上述各级经销商之间存在纵向上下游关系。
2015年至2019年，扬子江药业在全国范围内（不含我国港澳台地区）通过与上述各级经销商签署合作协议、下发调价函、口头通知等方式，与药品批发商、零售药店等下游企业达成固定药品转售价格和限定药品最低转售价格的协议，并通过制定实施规则、强化考核监督、惩罚低价销售经销商、委托中介机构监督线上销售药品价格等措施保证协议实施。
上述行为违反了《反垄断法》第 14 条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格； （二）限定向第三人转售商品的最低价格”的规定。
2021 年 4 月，市场监管总局依法责令扬子江药业集团有限公司停止违法行为，并处以其 2018 年度销售额 254.67亿元 3% 的罚款，共计 7.64 亿元。
结语
反垄断合规作为合规体系建设中的重要一环，我们未来将从管理架构和制度体系建设出发、完善合规咨询、报告及审核机制、适时组织培训让相关同事具备识别反垄断合规风险的能力，就“潜在垄断行为”进行风险评估及评级管理，涉及跨境交易的，熟悉相关法域的法规要求，时刻关注时事动态，构建及完善我们自己的反垄断合规体系。