德国外资审核调研报告

来源：法律安全管理总部 段吟天 | 发布时间：2021-12-20

适用法律

• 《对外贸易和支付法》（Außenwirtschaftsgesetz – AWG, Foreign Investment and Payments Act）^[1]
• 《对外贸易和支付法实施条例》（Außenwirtschaftsverordnung – AWV, Foreign Investment and Payments Ordinance）^[2]

审查机关

德国联邦经济与能源部（BMWi）

审查修订演变

• 2020年的法律新修订1：《对外贸易和支付法》的已经被修订内容为（生效日：2020年7月17日）^[3]：
  • （1）“实际的风险”变为“可能的影响”；
  • （2）国家安全范围从德国上升至整个欧盟和欧盟其他成员国；以及
    • 根据《欧盟针对新冠疫情出台的指南》，对“公共秩序和安全”的审查范围应扩大到对欧盟及其成员国的不利影响或对欧盟利益或项目的不利影响。这意味着德国在审查外国投资者的并购交易时，不仅要考虑本国的公共秩序和安全，还要考虑欧盟及其他成员国的公共秩序和安全^[4]。
      • 联邦经济与能源部部长Peter Altmaier于2020年8月4日表态：“当前的情况表明德国和整个欧洲都需要保持某些领域的关键竞争力和技术。 如此（笔者注：指以上的法律修改）也将使我们能够更好地保护德国和欧洲的安全利益”^[5]。
  • （3）收购交易在审查期间为无效。
    • 收购交易的“暂停”键（收购协议效力待定），将扩大适用于所有按照要求须申报的收购交易（以前仅在特别敏感的“特定行业”体系中适用）^[6]。具体暂停的操作方式为：
      • 禁止收购方直接或间接的行使投票权；
      • 禁止收购方获得利润支付或经济等价物索赔的权利；或
      • 禁止向收购方提供或以其他方式披露目标公司里和企业部门或目标有关信息。
  • （4）审查时间的缩短^[7]。
    • 跨行业的审查和特定行业的审查的期限变为一致：初步的审查阶段的时间由之前的3个月缩短为2个月；
    • 现在将主要审查期限的长度标准化为自收到申报文件起的4个月内。
      • 注：该修正案规定，只要有关当事方随后要求资料或文件，则可暂停主要审查期限。此外，如果个案特别复杂，审查部门也可以单方面延长主要审查期限至多3个月，如果收购特别影响国防利益，则可以再延长1个月。经交易双方同意，审查期限也可以根据需要延长。
• 2020年的法律新修订2：《对外贸易和支付法实施条例》已经被修订的部分（第15次修订，生效日：2020年6月3日）^[8]：
  • （1）由于新冠疫情的影响，跨行业审查中的20%股份收购则需强制申报的公司的领域清单增加了以下几个领域（注：本次修订的重点是将医药健康领域纳入外商投资并购的审查范围）：
    • 个人防护装备的开发商和制造商；
    • 医疗产品（药品等）的开发者和制造商，对于确保向民众提供医疗保健或将此类产品投放市场或持有相应的药品许可证至关重要，包括将此类产品推向市场或持有相应药品许可证的开发或生产；
    • 用于诊断或治疗威胁生命和高度传染性传染病的医疗设备的开发商和制造商；
    • 用于检测传染原的体外诊断测试的开发商和制造商；以及
• 确保状态通信基础结构的连续性和功能所必需的服务提供商。^[9]
  • （2）在评估是否存在对公共秩序或安全的威胁时，投资审查机构可继续考虑与收购方人员有关的因素，特别是在收购方是否直接或间接受受外国国家（包括政府和军方）控制；
    • 上述的“控制”可包括：所有权、资助（当资助超过微弱数额（insignificant level）的时候，且微弱数额未被定义）。
  • （3）如果故意不遵守申报要求和经修订的规则规定的其他义务，则可能受到行政和刑事处罚（最高五年监禁或罚款^[10]）。
  • 联邦经济与能源部部长Peter Altmaier于2020年4月28日表态：“我们需要及时了解第三国（非欧盟成员）在卫生部门进行的重要企业收购，以便我们进行审查。这适用于疫苗，药品和医疗防护设备。这就是我们如何防止将医疗知识和生产能力带到国外，这对于我们的人口医疗保健至关重要。”^[11]
• 2020年的法律新修订3：《对外贸易和支付法实施条例》已经被修订的部分（第16次修订，生效日：2020年10月29日）
  • 德国完成了在外资审查领域引入欧盟合作机制的准备工作，即把可能损害（之前是实际威胁）欧盟其他成员国公共秩序和安全的投资项目，以及与欧盟利益相关的项目都纳入审查范围。和2020年7月对《对外贸易和支付法》的修订内容进一步协同。
• 2021年的法律新修订：《对外贸易和支付法实施条例》已经被修订的部分（第17次修订，生效日：2021年5月1日）
  • 根据《欧盟筛选条例》的第4条第1款（b）的要求，将要纳入国家投资评估的关键技术^[12]：如人工智能，机器人技术，半导体，生物技术和量子技术^[13]。审查部门很有可能会参考这一关键技术目录，但是如何定义这些不确定术语仍有待观察，以免对涉及这种技术发展的德国目标的每笔外国投资都强制提交。

审查范围 & 重要定义

• 审查类型分为：跨行业审查（cross-sectoral examination）和特定行业的审查（sector-specific examination）
• 跨行业审查：非欧盟居民在德国直接或间接收购德国国内公司（或其股权）的交易以致会构成威胁德国的公共秩序和安全^[14]。（注：2020年的修正案已将此处的“实际的风险”修改为“可能的影响”，以及国家安全范围从德国上升至整个欧盟和欧盟其他成员国。）
  • 非欧盟居民：
    • 《对外贸易和支付法》将“欧盟居民”定义为：
      • （i）居住或惯常居住在欧盟境内的自然人；
      • （ii）总部位于欧盟境内的法人或合伙企业；
      • （iii）总部位于第三国的法人的分支机构，如果该分支机构的总部位于欧盟境内，并拥有独立账户；以及
      • （iv）第三国法人注册在欧盟境内的常设机构^[15]。
    • “非欧盟居民”即为以上欧盟居民定义以外的人和合伙企业。
      • 但来自欧洲自由贸易协会（EFTA）成员国的投资者等同于欧盟居民。^[16]
    • 注：如果有迹象表明欧盟境内的公司采取了滥用法律或规避交易的措施来避免审查，则该公司的收购活动将受到跨行业审查。^[17]
      • 如果直接收购方除收购外没有明显的经营行为，或者直接收购方在欧盟境内没有常设机构（经营场所、员工或设备），则被视为可能存在此类规避迹象。非欧盟收购方的分支机构和常设机构不被视为欧盟境内企业。
  • 公共秩序和安全：
    • 如果德国目标公司存在以下情况，则可能对公共秩序或安全构成威胁：
      • 运营对社区特别重要的某些关键基础设施（下文有定义）；专门开发或修改运营关键基础设施的软件；负责电信监控的某些组织措施；制造或曾经制造过用于实施电信监视的技术设备，并且仍然拥有此类技术；提供云计算服务以及相关基础设施（根据相关法规，该基础设施被视为“关键基础设施”的）；拥有远程信息处理基础设施领域的组件或服务的相关行政批准；活跃于媒体行业，并通过广播、电视或印刷促进公众舆论的形成，并以其特别的话题性和广泛的影响著称^[18]。
    • 注：在2020年的修正案里还加入了此额外评估因素：在评估是否存在对公共秩序或安全的威胁时，投资审查机构可继续考虑与收购方人员有关的因素，特别是在收购方是否直接或间接受受外国国家（包括政府和军方）控制；
      • 上述的“控制”可包括：所有权、资助（当资助超过微弱数额（“insignificant level”）的时候，且微弱数额未被定义）。
  • 交易：下述行业中的第1类至第7类企业的10%的投票权；第8类至27类企业超过20%的投票权；或者其他德国公司25%的投票权^[19]。
    • 关键基础设施^[20]：能源、IT、电信、交通运输、健康（health）、水、营养、金融和保险以及对社区的运作起着非常重要作用且其遭受损害可能会对社区造成实质性供应短缺或危害公共安全。
    • 注：2020年的第17次修正案对关键基础设施增加了以下行业：
      • 个人防护装备的开发商和制造商；
      • 医疗产品（药品等）的开发者和制造商，对于确保向民众提供医疗保健或将此类产品投放市场或持有相应的药品许可证至关重要，包括将此类产品推向市场或持有相应药品许可证的开发或生产；
      • 用于诊断或治疗威胁生命和高度传染性传染病的医疗设备的开发商和制造商；
      • 用于检测传染原的体外诊断测试的开发商和制造商；以及
      • 确保状态通信基础结构的连续性和功能所必需的服务提供商。

跨行业审查的行业类别

第1类	关键基础设施运营企业
第2类	与关键基础设施运营相关的软件系统的研发企业
第3类	电信企业
第4类	云计算服务供应商
第5类	网络通信技术基础设备、服务或重要组件供应商、制造商
第6类	对公共舆论具有影响的媒体企业
第7类	为国家通信基础设施、数字无线网络等提供维护、维修服务的企业
第8类	个人医疗防护面罩及其主要原料研发、制造商
第9类	医药产品及其原材料和活性物质的研发、生产和临床推广企业，或被授权的医药产品销售企业
第10类	用于诊断、预防、监测、预测、预后、治疗或缓解重症和高度传染性疾病的药品研发、生产商
第11类	用于提供生理或病理状态信息，或用于诊断、监测和治疗重症和高度传染性疾病的体外诊断医疗器械的研发、生产商
第12类	地球遥感系统的运营商
第13类	可通过使用人工智能技术解决具体问题，并可自动优化算法，或能自动发起网络攻击、假冒他人造谣、通过语音或生物特征识别监视他人的设备研发制造商
第14类	自动驾驶车辆或无人机制造商，遥控或导航系统重要部件制造商和系统开发商
第15类	工业机器人制造商，特别是专门用于处理易爆品的机器人、抗辐射、用于3万米以上高空和200米以下水下作业的机器人
第16类	半导体及重要组件的制造商，特别是涉及晶体生长、纤维拉丝、涂层等技术领域
第17类	网络安全领域的IT系统、产品或重要零部件制造商，以及用于调查形式犯罪和证据留存的IT技术开发企业
第18类	研发或制造特定军民两用货物的航空公司，或研发拟用于空间飞行或空间基础设施产品的航空公司
第19类	核材料、核技术和核设备的研发、制造商
第20类	量子技术，特别是量子计算机、量子模拟器、量子通讯和量子测量设备及重要零部件的研发、制造商
第21类	用于增材制造的部件的研发、制造商，特别金属或陶瓷增材制造设备
第22类	用于运行特定无线或有线数据网络设备的研发、制造商，如有线或光缆传输、网络耦合器、信号放大器、网络监控设备等
第23类	智能电表网关及其重要安全组件制造商
第24类	雇用在重要设施和安全敏感岗位工作人员的公司
第25类	欧盟关键原材料清单上列明的原材料或其矿砂的开采、加工或精炼企业
第26类	拥有保密专利或保密实用新型专利产品的研发、制造商
第27类	直接或间接管理作物种植面积一万公顷以上的企业

• 审核因素^[21]：
  • 一般而言，德国联邦经济能源部在审查过程中主要考虑因素包括：
    • 一是审查拟被收购的目标公司情况，具体包括：
      • （i）是否属于关键基础设施行业，是否为该行业的重要供应商，或是否与政府机构有商业往来（行业）；
      • （ii）是否掌握的知识产权及专有技术具有重要性；
      • （iii）是否为德国企业的重要供应商，以及其停止服务和供应是否会对德国经济产生不良影响；
      • （iv）是否生产军用或军民两用物资。
    • 二是审查收购方的情况，具体包括：
      • （i）股东结构中是否包括国有或国家投资的企业（股东结构）；
      • （ii）客户构成，尤其是收购方与政府机构或全球敏感地区客户之间的商业关系（客户构成）；
      • （iii）交易完成后的商业策略，特别是知识产权和专有技术策略、员工安置策略及业务转移计划。
• 审查权限：非欧盟居民投资者收购德国公司或者参与其它直接、间接收购活动时，联邦经济和能源部有权调查该投资是否会威胁德国的公共秩序和国家安全^[22]。
• 审查申报：
  • 自愿申报：除下述强制申报之外的其他德国公司25%的投票权。
    • 如果德国目标公司不属于关键基础设施，则可向联邦经济和能源部申请（自愿）无异议证明（申请文件里面应包括交易信息、交易双方以及交易双方的商业领域）。
      • 联邦经济和能源部发现交易不会影响德国、欧盟以及其他欧盟成员国的公共秩序和安全，则会给予该交易无异议证明，从而可继续该交易。如果联邦经济和能源部未在2个月内启动调查，则也被视为给予该交易无异议证明^[23]。
      • 如果联邦经济和能源部发现该交易可能影响到德国、欧盟以及其他欧盟成员国的公共秩序和安全，则须在获悉该收购协议已签署或控制权发生了转移的2个月内（注：2020年的修正案已将之前的3个月缩短为2个月）书面告知交易双方从而启动调查^[24]（但是调查必须在协议实际签署后的5年之内进行^[25]）。
      • 整个调查应在收到完整的文件（调查中的资料为联邦经济和能源部公布在联合公报上且由收购方提供，且联邦经济和能源部可要求交易双方提供任何额外的交易相关的信息资料^[26]。）之后4个月内完成（联邦经济和能源部可以向交易双方索要进一步的交易，且4个月期限应从收到最后的一份文件开始计算。
      • 其次如果联邦经济和能源部在审查中为保护公共秩序和安全与当事人就收购的合同条件进行谈判，其谈判时间不算入4个月的期限之内^[27]）。
      • 调查完后，如发现不影响德国、欧盟以及其他欧盟成员国的公共秩序和安全则给予无异议证明。如果存在该影响的可能性，则会在经得联邦政府的许可下，禁止该交易。禁止/限制的形式为禁止或限制在属于非欧盟收购方在被收购公司中行使表决权，或委任一名托管人取消该已完成的收购交易，且其费用由收购方承担。^[28]
  • 强制申报：第1类至第7类企业的10%的投票权；第8类至27类企业超过20%的投票权。
    • 如果德国目标公司属于上述类别，则需在收购协议签署后告知联邦经济和能源部该协议的签署（强制）^[29]。同时，也可自愿向联邦经济和能源部申请无异议证明从而开展上述自愿申报过程中一样的流程。^[30]
• 违规后果：2020年的修正案加入了对不遵守申报的处罚内容，如果故意不遵守申报要求和经修订的规则规定的其他义务，则可能受到行政和刑事处罚，最高五年监禁或罚款。
• 对于审查不予通过的决定，交易方可上诉至柏林的行政法院^[31]。

（i）是否属于关键基础设施行业，是否为该行业的重要供应商，或是否与政府机构有商业往来（行业）；

（ii）是否掌握的知识产权及专有技术具有重要性；

（iii）是否为德国企业的重要供应商，以及其停止服务和供应是否会对德国经济产生不良影响；

（iv）是否生产军用或军民两用物资。

• • • 二是审查收购方的情况，具体包括：

（i）股东结构中是否包括国有或国家投资的企业（股东结构）；

（ii）客户构成，尤其是收购方与政府机构或全球敏感地区客户之间的商业关系（客户构成）；

（iii）交易完成后的商业策略，特别是知识产权和专有技术策略、员工安置策略及业务转移计划。

• • 审查申报
    • 交易方必须以书面形式告知经济和能源部（特定行业申报全部为强制申报），告知信息中须包含交易信息、交易双方以及交易双方的商业领域^[38]。
    • 如果联邦经济和能源部认为交易不会危害到德国、欧盟和其他欧盟成员国的基本国家安全利益，则会向直接收购方发出批准决定。
    • 如果当事人申报之日起2个月内（注：2020年的修正案已规定收购交易在审查期间为无效，以及之前的3个月已被缩短成2个月）（只要联邦经济和能源部在审查中为保护公共秩序和安全与当事人就收购的合同条件进行谈判，则该谈判期间不包含在这2个月内）审查程序未被启动，则视为联邦经济和能源部已视为批准^[39]。反之，则联邦经济和能源则可在征得联邦政府的同意后，在收到申报文件的4个月内禁止该交易。^[40]（注：2020年的修正案把收到申报文件起算的3个月改为4个月）。
    • 违规后果：2020年的修正案加入了处罚内容，如果故意不遵守申报要求和经修订的规则规定的其他义务，则可能受到行政和刑事处罚，最高五年监禁或罚款。
    • 对于审查不予通过的决定，交易方可上诉至柏林的行政法院^[41]。

我们的建议

• 自从2020年的修订，德国的外资审查中，投资者除了不仅面临德国监管部门的审查，还有可能触发欧盟层面的审查，不确定性大大增加。这意味着德国在审查外国投资者的并购交易时，不仅要考虑德国本国的公共秩序和安全，还要考虑欧盟及其他成员国的公共秩序和安全。所以企业在进行投资并购交易之前，一旦涉及德国的外资审核，则一定要评估交易对欧盟的其他成员国的公共秩序和安全，而不仅是局限于德国本土之内。
• 在2020年的第15次修订中，德国官方明确表示其重点为医药健康领域，而且将其纳入了外商投资审核范围（如加入了医疗产品-药品、医疗器械等的开发商和制造商）。所以由于企业在德国投资的范畴可能会大部分涉及到医药或者医疗器械相关领域，而现在其明确这是重点关注领域，所以建议日后一定要在投资前对投资并购的审核进行充分评估，而且由于其是重点关注对象，所以可能涉及的审核时间也会较长，也建议企业提前预备充分时间来应对该审核，甚至可以考虑将其放置协议安排。
• 由于德国的外资审查规定了投资其公司的投票权的比例，所以日后如果涉及的交易为license in + equity investment的结构的话，建议企业可以做灵活的交易安排，比如说可以适当的降低对equity investment的比例，而将该降低的额度挪至对产品的license in的投资对价。
• 经2020年的修订后，德国还规定了违反交易禁令将面临严厉制裁（对蓄意违反行为最高可判处5年监禁），所以在评估投资风险时，企业也需考量该严峻的制裁后果。

1. http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_awg/englisch_awg.html ↑
2. http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_awv/englisch_awv.html ↑
3. https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Artikel/Service/Gesetzesvorhaben/erstes-gesetz-aenderung-aussenwirtschaftsgesetz.html ↑
4. https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1601004456&ver=2605&signature=Phj-KF62ppCH6dz4fQ*FBktWX1aC1R6Irv6RfGvtj4hYqeDcjb2wFKYipQVzVi-DnlSHwf8-se0JvJQxmHcHq-1UiwoWDdH4HOuDo85qz4-kRpQwV67ZbMQrwF3F2dpY&new=1 ↑
5. https://www.bmwi.de/Redaktion/EN/Pressemitteilungen/2020/20200408-minister-altmaier-more-comprehensive-and-proactive-screening-of-investments-in-security-sensitive-sectors.html ↑
6. https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1601004456&ver=2605&signature=1*sT2GLxJt09IqxxGcKnUvTT8e-XOLoayFp0ezfK1qvy7L4evN0BSOSiBe2-lhxyJe-I29hFcXMq3PjwBaTbi5bTZai2DfSeZeEwkiQx*UwNlv8GYcVNbif0PnWpm1Yb&new=1 ↑
7. https://www.dentons.com/en/insights/articles/2020/july/20/update-on-foreign-direct-investments-in-germany ↑
8. https://www.mofo.com/resources/insights/200717-german-foreign-investment.html ↑
9. https://www.gibsondunn.com/german-foreign-investment-control-tightens-further/ ↑
10. https://www.dentons.com/en/insights/articles/2020/july/20/update-on-foreign-direct-investments-in-germany ↑
11. https://www.bmwi.de/Redaktion/EN/Pressemitteilungen/2020/20200428-altmaier-we-need-to-know-in-good-time-about-critical-corporate-acquisitions-in-the-health-sector-so-that-we-can-review-them.html ↑
12. https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Artikel/Service/Gesetzesvorhaben/erstes-gesetz-aenderung-aussenwirtschaftsgesetz.html ↑
13. https://www.gibsondunn.com/german-foreign-investment-control-tightens-further/ ↑
14. 《对外贸易和支付法实施条例》第55条（1） ↑
15. 《对外贸易和支付法》第1款第18条 ↑
16. 《对外贸易和支付法》第1款第19条；第5款第2条 ↑
17. 《对外贸易和支付法实施条例》第55条（2） ↑
18. 《对外贸易和支付法实施条例》第55条（1） ↑
19. 《对外贸易和支付法实施条例》第56条（1） ↑
20. 《联邦信息安全法》第2款第10条 ↑
21. 中国贸易投资网：收购德国企业：德国国家安全审查面面观（http://www.tradeinvest.cn/information/5123/detail） ↑
22. 《对外贸易和支付法实施条例》第55条 ↑
23. 《对外贸易和支付法实施条例》第58条（1）和（2） ↑
24. 《对外贸易和支付法实施条例》第55条（3） ↑
25. 《对外贸易和支付法实施条例》第55条（3） ↑
26. 《对外贸易和支付法实施条例》第57条 ↑
27. 《对外贸易和支付法实施条例》第59条(2) ↑
28. 《对外贸易和支付法实施条例》第59条 ↑
29. 《对外贸易和支付法实施条例》第55条（4） ↑
30. https://www.bmwi.de/Redaktion/EN/Artikel/Foreign-Trade/investment-screening.html ↑
31. https://iclg.com/practice-areas/foreign-direct-investment-regimes-laws-and-regulations/germany ↑
32. 《对外贸易和支付法》第1款第15条 ↑
33. 《对外贸易和支付法》第1款第5条 ↑
34. 《对外贸易和支付法实施条例》第60款第2条 ↑
35. 《对外贸易和支付法实施条例》第60款第1条 ↑
36. 《对外贸易和支付法实施条例》第60条（1） ↑
37. 中国贸易投资网：收购德国企业：德国国家安全审查面面观（http://www.tradeinvest.cn/information/5123/detail） ↑
38. 《对外贸易和支付法实施条例》第60条（3） ↑
39. 《对外贸易和支付法实施条例》第62条（1）、（2） ↑
40. 《对外贸易和支付法实施条例》第62条（1） ↑
41. https://iclg.com/practice-areas/foreign-direct-investment-regimes-laws-and-regulations/germany ↑