浅谈交易锁定

来源：法律安全管理总部 | 发布时间：2021-08-20

一、什么是交易锁定

交易锁定，是为了提高交易的确定性，我们在投入资源并且对交易标的在判断过程中，交易对手难以同第三方达成合作，并且最终不得不和我方以原有的条件的安排进行合作。即，在相关条件完成后，我方对于该交易可以进退自如。

交易锁定中常见的误区为，锁定了对方后，也就锁定了我们。这部分在商务谈判中，交易对手会有相应的诉求，会要求我方不得退出交易，但这对于并购项目来说，在尽职调查前，甚至尽职调查后，由于双方处于天然的信息不对称状态，卖方了解交易标的的情况，而我们只能根据卖方的描述去判断交易标的，如果交易标的和卖方描述存在实质性差异，我们还需要继续交易，可能导致项目失败，无法完成商业目的。

二、交易锁定的方式

1.通知转换

根据并购项目推进的惯常方式，双方会在项目达成合作意向后签订核心商务条款，对双方合作的核心商务安排进行约束。但是由于核心商务条款仅仅是表明双方愿意以此条件再去签订新的合同，如果不签订新的合同，对我们的损失可能是巨大的（例如标的在产业链补足上的意义、完善管线的价值），但是此部分能够被法院接受的一般是为了签订新的合同而付出的成本，例如差旅费、律师费等，然而此部分费用对于一个亿级别的交易而言杯水车薪，任何一个第三方可以在承担这些费用的基础上，再加价抢走交易标的。惯常的方式会导致我们无法锁定交易。

在惯常方式的基础上，只需做出微小的改变，即可以确保交易锁定效果更好。前面论述的核心问题在于双方需要以此条件签订新的合同。如果双方以原条件继续交易，而无需签署新的合同呢？此部分可以在合同中进行相应的约定而实现，同样的，由于双方已经达成了正式合作协议，如果对方不交付交易标的，我们就可以根据合同的违约条款主张向对方主张继续履行及违约金。具体示意如下：

其中，定金的安排对于我们交易退出做了限制，但是也对对方违约成本进行了明确，如果我们的资金紧张或者不愿意接受定金罚则的约束，有没有其他办法呢？

2.不可调整的违约金

违约金是对方在违约情况发生后，向我们支付填补损失及相关利益的安排。但是违约金与大家通常理解的不同，一方面损失是需要我们举证证明的，如前一部分所述，并购交易的损失通常不像采购、加工可以具象化，损失的证明存在难度，那么损失的金额能否达到商务团队的预期会依赖前期大量的证据准备，但如果每一个项目都有相同的要求，可能导致交易对手无法理解我们的安排甚至会引起戒备心，导致交易流产；另一方面，我们协议中约定的违约金金额也是可以根据交易对手的申请由法院去调整的。如果交易对手认为我们的违约金约定过高，在诉讼阶段申请法院调低的，还是有可能降低对方的违约成本，进而第三方可以低溢价抢走交易。

解决方案是我们在交易文本中需要明确约定违约金双方均放弃调整的权利，由于在并购项目中，我们主要是付款，违约的可能性较于对方小，故此处即使限制我们调整违约金的权利，但是在并购交易中，双方义务天然的不对等，实质上对对方还是不利。

3.交易锁定≠我方无条件继续交易

如上图所示，即使我们在交易锁定后，需要为我们预留充足的交易退出空间。例如近期某交易，我方对尽调结果不满意后，仍可以无条件退出交易，进而保障我方权益。

一般的做法是约定正式协议签署（转换）后，我方对尽调满意方支付第一笔款，如果尽调不满意我方可单方解除协议不承担违约责任并且返还已支付资金。

交易锁定是为了应对纷繁复杂的交易以及热门交易标的抢手应运而生的措施，对于集团在并购交易中，较于竞争对手会有进一步的比较优势，以协助我们确定性更高的完成交易。