摘要：跨境并购的交易在过去几年中日益频繁，很多中国企业都出海前往海外寻找优良标的，因此，不免会出现多家企业同时看中某一标的从而发生标的争抢的情形。为能够有效应对这一情形并尽可能增加我方在交易方面的确定性，我们就常见的交易锁定机制进行了研究，以便未来在实际操作过程中能够根据实际情况选择合适的锁定机制。
跨境并购的交易在过去几年中日益频繁，很多中国企业都出海前往海外寻找优良标的，因此，不免会出现多家企业同时看中某一标的从而发生标的争抢的情形。为能够有效应对这一情形并尽可能增加我方在交易方面的确定性，我们就常见的交易锁定机制进行了研究，以便未来在实际操作过程中能够根据实际情况选择合适的锁定机制。
锁定机制的种类：
注：以上种类可酌情考虑联合采用。
在交易中考虑应采取哪种锁定机制的时候，交易方需要充分考虑以下因素：
除上述锁定机制背后的交易因素外，交易方还应充分考虑采用某锁定机制相应的法律限制因素：
非售条款（no shop provision）
非售条款是最直接的锁定机制，直接在双方签署的正式法律文件里面要求对方不得在签署协议后正式交割前这段期间，被收购方不得主动去市场上进行招揽（solicit）潜在的第三方收购方。该非售条款也往往是和分手费条款相关联的，所以如果一旦违反该条款，则被收购方需要向收购方支付分手费。而且该条款除了对决策层的董事会具有约束力外，而且还可以涵盖被收购方的相关工作人员，如雇员、代理以及相关代表不能做出该行为。该条款一般禁止被收购方的以下行为：
但是需要注意的是，该非售条款会有例外：即该非售条款并不能排除被收购方接触不请自来的第三方收购方，但前提是该第三方收购方报出的收购方案是要优于收购方的方案。由于被收购方的董事会基于公司法下的勤勉义务以及忠诚义务的要求（纽约州、加州、特拉华州的公司法均有该义务的规定，这也是我们熟悉的公司法下要求的“信义义务”，fiduciary duty），董事会需要和该第三方收购方进行洽谈、协商和谈判从而为被收购方公司和股东谋取更大的商业利益，所以也不应该设置为违反非售条款。再者，在特拉华州的著名案例Paramount Communications, Inc. v. QVC Network, Inc.以及Phelps Dodge Corp. v. Cyprus Amax Minerals Co.中法院甚至明确禁止了过度限制和禁止被收购方接触第三方的非售条款。所以双方也会就针对一个更优的第三方收购方方案作出例外，更衡量第三方收购方的收购方案的因素有（包括但不限于）：
更加具体一点而言，双方甚至还可以在协议中拟定第三方收购超过被收购方的资产的一个百分比数额方可才被视为更优方案。
如果被收购方认定了第三方收购方的收购方案时，则收购方仍然可以要求及时的获悉权，甚至匹配权，从而可以继续获得相应的交易谈判权利。一般被收购方拟定选择第三方收购方的方案时，被收购方会选择终止与收购方的正式协议，而在这封终止通知发出给收购方的时候往往就会同时通知收购方具有和第三方收购方开出的方案进行匹配的权利（而且对行使该权利也会有期限限制和要求），至于是否是一轮的匹配权还是每轮的匹配权则基于双方的谈判力度。除此之外，被收购方董事会还会进一步向股东会改变或者撤回他们之前对收购方的收购作出的推荐。
寻购条款（go shop provision）
由于目标公司的董事会基于公司法下的勤勉义务以及忠诚义务的要求，目标公司的董事不仅仅需要在具体的交易中为其公司尽可能的谈判出最好的条件之外，还需要在市场尽力的寻找一份潜在的更好的交易。所以基于该要求，双方会在交易文件中设置一个寻购条款，即给与被收购方一个期限去市场上招揽其他收购方的期限，从而可以让目标公司能够尽到自己的勤勉义务以及忠诚义务。通常该期限为30-50天，而且收购方可限制被收购方寻找的目标范围，比如说不能是收购方的竞争对象或者只能是之前已经开始洽谈的潜在第三方收购方等。
与此同时，收购方也愿意为对方设置该条款的原因在于：由于在交易过程中，一旦出现第三方收购方也对目标公司的收购感兴趣，则会对收购方造成极大的竞争压力以及前期的谈判投入的浪费。所以收购方也愿意在前期的交易文件中许可对方设置一个该寻购条款从而可以免去双方在投入大量的花费和资源后突然出现的第三方收购方搅局的情形，而且还可以避免（或者取代）更加费时费力的公开竞标环节。其次，伴随寻购条款的另外一个合同权利则是给与收购方信息获悉权以及匹配的优先购买权，即一旦在被收购方招揽到了第三方收购方，则收购方可匹配（甚至优于）该第三方收购方给与的收购条件从而具有优先收购目标公司的权利。最后，收购方甚至可以要求即便在己方放弃行使该优先购买权的情况被收购方仍需向自己支付分手费（但是往往该分手费不会太高）。
该寻购条款甚至还可以和前述的非售条款一起使用，即先给被收购方一个在市场上寻购的期限（寻购条款），然后过了这个期限之后，如被收购方仍然未能找寻到更适合的第三方收购方，则进入该非售条款的限制。如果在寻购期间被收购方找到了一个更适合的第三方收购方，往往该被收购方会具有和该第三方收购方继续谈判的权利，如果谈判成功，则收购方可以按照协议要求分手费，这也是大家常说的祖父条款，“grandfather clause”。
改变/撤回董事会推荐（change/withdrawal of board recommendation）
一般收购双方的谈判和合同签署都是由双方的董事会操作（或者代表董事会的高层管理人员），所以对于被收购方，如果公司的最高权力机关是股东会的话，往往还意味着在签署协议之后以及交割之前，还需要获得股东会的正式批准。而得到股东会批准的一个很重要依据便是董事会的推荐（董事会的推荐可能并不意味着股东会一定会批准，但是如果董事会不作推荐或者对该推荐作出改变，则对股东会作出批准决定的影响较大）。所以在董事向股东推荐了这个交易之后，在股东会审批是否批准该交易之前，董事会仍具有改变甚至撤回该交易的推荐的权利的。而且如果市场上出现一个更优的交易报价，被收购方的董事会根据其信义义务也是应该（甚至必须）要对之前的交易的推荐作出相应的调整的。而对于收购方来说，一旦董事会具有作出改变的权利和可能性，则交易的确定性一定会大打折扣，所以也会尽可能的需要限定对方在作出更改方面的权限。从而双方往往会规定在下面某些特定的情况下才能做出改变，这样既能给收购方一定的确定性，而且也不影响被收购方在履行其信义义务的规定：
强制投票（force-the-vote provisions）
该条款一般是在上面所述的改变/撤回董事会推荐的情形被触发的情况下适用，即收购方的董事会决定改变向股东会推荐收购方的交易时（如市面上出现了更优的第三方收购方报价），被收购方仍然有权要求董事会将其交易方案呈报给股东会来去决定（从而决定权在股东而不是已经决定改变主意的董事）。该条款在特拉华州公司法（Section 146 of the Delaware General Corporation Law）里是明确被允许的。该条款往往会和下面分析到的股东投票/锁定协议机制一并使用方能达到强有力的锁定效果（详情见下文）。
股东投票/锁定协议（Stockholder voting and lockup agreement）
除与目标公司作为主体签订交易文件之外，收购方还可以单独和其重要股东进行协商谈判，从而与其重要股东签署一份股东投票协议或者锁定协议。如在股东投票协议中，收购方可以要求重要股东在协议中承诺在股东会关于收购的投票中支持收购方的收购交易或者不支持其他的竞争者的收购交易，甚至还可以要求重要股东直接将收购方设为其股东行权的代理（proxy）以行使该重要股东的股东投票权利。该类锁定还分两种：硬性锁定和软性锁定：
在股东锁定协议期间，收购方甚至还可以要求该签约的重要股东在限定期限内不能转让其股票从而进一步达到锁定的效果。但是此类协议的终止条件为董事会不再对收购方的收购交易向股东会作推荐或者收购协议得到终止，所以在实务操作上，如果将强制投票和股东投票（重要股东）联合一起使用则可以实现一个非常有效的交易锁定机制。因为即便出现了第三方收购方的更优收购方案或者董事会决定改变其推荐的情况下，仍然能够让收购方达到实际锁定交易的效果：董事会必须要将收购方的方案呈至股东会进行评估和决定，而重要股东以及与收购方就该交易已经达成了一致。但是需要注意的是，这种情况实际上就是重要股东在使用自身的大股东地位剥夺了小股东选择的权利了，所以在某些州的司法判例上可能会导致该安排无效。针对该情况，其中一个解决办法则是让该股东投票协议锁定的股东不参与到被收购方的股东投票里面，如果仍然获得其他股东的大多数的批准的话，则才有效。
终止费/分手费（Termination fee/break-up fee）
收购协议中可明确当目标公司违反锁定条件的时候，收购方有权行使协议终止权并且其相应的后果便是被收购方应支付协议中明确的终止费/分手费。该相对高昂的费用的设定的主要目标是震慑被收购方出于某种原因单方终止该交易（如接受第三方收购方的收购报价）以及收购方也可届时获得一定费用以弥补其在交易过程中所支付的费用。但是该终止费的额度需要十分额外的注意，因为如果设置过低则不具备震慑违约的作用，而过高的话则会导致：
终止费/分手费价金额的设置考量因素：
很多时候，交易双方并不会在协议中仅安排一个终止费/分手费以适用于所有情形，相反，双方会根据不同情形设置不同额度的终止费/分手费（一般是2重，所谓的“bifurcated”）。即在较为严重的情形中（如被收购方董事改变或者撤回其对股东会的交易推荐、接受第三方收购方的报价-签署协议、违反协议中的非售条款等）设立一个相对较高的费用额度（一般可高达4%，极端情况可设置为5%）。而在情形较轻的情况下（如股东会不予通过、被收购方违反其陈述与保证条款中较为轻微的情形中等），可设立另外一个相对较低的费用额度。
实际履行（specific performance）
在普通法体系下，合同违约的强制实际履行救济的适用性是非常小的。法院一般只有在金钱救济仍然难以弥补守约方的损失才会考虑采取衡平法救济方式（equitable relief，如实际履行），如交易标的或者商业机会非常的独一无二（如案例Allegheny Energy Inc. v. DQE Inc.中描述到收购方要求法院强制执行收购协议，则需要承担证明该标的或者商业机会的独特性的义务）。尤其是需要一方配合另外一方提供某些服务的协议，如被收购方日后需要配合收购方提供大量的交接工作，法院更是难以裁定实际履行作为一方的赔偿方式，所以并购协议并不例外。根据案例Hexion v. Huntsman中，可能存在的例外的情形为如收购方因为融资不到位，则被收购方可能通过缜密的合同措辞（如该违约会导致守约方遭受日后难以弥补的损失）能够要求法院执行对方实际履行，但是即便如此，在纽约州或者特拉华州，法院仍然对执行该条款持有非常谨慎的态度。
反向分手费（reverse break-up fee）
另外，值得注意的是，做为被收购方也可以为了锁定交易而设置一些针对被收购方特有的锁定机制，如no financing out（即收购方不能把融资不成功作为难以交割的借口）、
反向分手费（reverse break-up fee）。其中反向分手费是最为常见的作为被收购方锁定交易的机制。而作为收购方，即便需要签署反向分手费的情况下，也可以注意几点以保护其在交易中的利益：
其他方式
签署协议的时候，双方还可以约定被收购方增发一定份额的股份给收购方从而收购方可以进而成为被收购方的持股股东，或者被收购还可以向收购方借债或者可转债（当第三方报出更好的方案的时候，则该笔可转债就可以自动变为股份，但是该方案需要注意不能被认定为是为了阻止第三方的更有报价而设立从而会违反董事会的信义义务）等也可以实现该目的。但是需要注意的是该增发的股份份额往往会低于需要股东大会审批的额度。该机制一则可以让收购方从而在日后股东表决的时候可以行使相应比例的表决权，二则可以让市场上潜在的第三方收购方入局变得更加谨慎。
最后一个便是皇冠资产条款（“crown jewel provision”）。皇冠资产条款为在签署协议之后，如果无法完成最后的交割，则收购方有权买下被收购方的特定资产。这往往是收购方在收购前便已明确的看中了被收购方的某个重要资产而提前设置的条款，除此功能外，如该资产是被收购方公司的核心资产，也可以打消第三方收购方入局的积极性。最有名的案例便是08金融危机时，摩根大通收购贝尔斯通时，则把对方在华尔街的总部大楼设置为该皇冠资产，虽然最终完成了该交割，但是贝尔斯通作为被收购方却受到了股东的集体诉讼因为股东认为该条款阻止了市场上第三方的更优报价。虽然最后法院仍然支持了该条款的有效性，但是当时是基于特殊的历史背景（金融危机下的大金融机构需要得到救济），所以以后是否会有变数则未可知。