疫情下海外运营过程中所面临的劳动纠纷风险和对策

来源：法律安全管理总部 李根 | 发布时间：2020-07-20

摘要：本次新冠病毒的疫情席卷全球，不止对于中国，对于全球其他地区也产生了非常重大的影响。不少有海外业务的中国企业被迫采取裁员、缩减不必要开支等方法，希望能够通过这些手段来减轻对于自身现金流方面的压力，通过这一方式来度过难关。但是，如果这些iye对于相关国家的劳动法律法规不了解的话，他们可能会因为裁员不合法或不合规，而面临非常高昂的裁员成本，并被贴上乘人之危的不利标签，对企业未来在当地继续发展相当不利。本文将以新冠病毒的爆发作为一个切入点，综合讨论和探讨一下海外运营过程中所面临的劳动纠纷风险和对策。

本次新冠病毒的疫情席卷全球，不止对于中国，对于全球其他地区也产生了非常重大的影响。不少企业被迫采取裁员、缩减不必要开支等方法，希望能够通过这些手段来减轻对于自身现金流方面的压力，通过这一方式来度过难关。新冠病毒所带来的负面经济影响对于跨国企业的影响尤为严重，特别是那些刚刚进入全球市场的中国企业。不少这些企业也想通过裁员来降低运营成本，但是，如果他们对于相关国家的劳动法律法规不了解的话，他们可能会因为裁员不合法或不合规，而面临非常高昂的裁员成本，并被贴上乘人之危的不利标签，对企业未来在当地继续发展相当不利。

同时，根据笔者的个人经历和过往所看到的海外并购失败案例为例，即使没有发生类似于新冠病毒的突发事件，海外运营对于中国企业而言一直是一个难题，而且一旦失败，后果将非常严重。

以比较经典的上汽收购韩国双龙汽车失败案为例。在上汽收购双龙之后，上汽才发现韩国工会实力强大，动辄以罢工进行要挟，要求分享管理层的利益。同时，管理层的决定需要通过工会许可才能执行。而且，由于中韩企业文化有很大差别，上汽在收购之后仍然套用中国本土的管理方式，这直接导致中韩员工之间发生较大冲突，并在2006年发生了长达49天的大罢工[1]。

因此，企业在进行海外收购或海外拓展时，除了业务之外，也应重视实际运营时可能会面临的问题和困难，在进入之前就做好背景研究和后续计划，只有这样才能至少有一个明确的方向，在完成投资之后可以快速开始落地。企业也应该积极开展应急预案的设计，以便能够更为迅速、精准地对应像本次新冠病毒这样的公共危机或“黑天鹅”事件；同时，如果企业能够比同类型的竞争对手更好地应对此类事件，那么可以做到差异化优势，在后“黑天鹅”事件时期抢占市场，超过其他对手。

海外员工聘用和解聘相关法律风险：

由于企业和员工本身在雇佣关系上的权利不对称性，很多国家在解除一名员工（特别是当地员工）会有较为严格的规定，可能是一套费时费力的流程；如果企业没有根据法规要求进行处理，那么将有可能会面临非常严厉的行政处罚。同时，这也有可能会影响企业在当地的风评，影响未来招聘进度，导致在本地无法招募到优秀的员工，从而限制企业未来的拓展。

下面，笔者将以英国的劳动法为例，简单介绍一下在海外解聘一名员工的理由、流程和潜在花费大概是怎样的，以及可能会面临怎样的风险和责任。需要明确的是，从法律建立的角度而言，一国的劳动法与该国的政治理念密切相关，所以即使两个国家属于同一法系，例如普通法系或大陆法系，但是不同国家之间的法律法规比较难以进行类推，因此，建议在进行具体问题分析之前，需要就相关劳动法进行具体分析和适用，而不是泛泛套用其他国家的安排，否则很有可能会有重大谬误。之所以选择英国的理由是因为英国虽然属于普通法系国家，但是又是欧盟成员国之一，属于一个有较强劳动保护法的普通法系国家。

根据笔者的粗浅研究，在英国法下，主要有以下几类常见解聘模式：

• 试用期解除：如果是新员工，试用期最长为6个月的时间；如果是内部调动，根据惯例，试用期最长大多为3个月的时间。在试用期结束时，企业可以就员工在试用期的表现决定是否进行解聘；[2]

• 基于劳动协议进行解除：企业可以根据劳动协议中的规定进行相应解聘。但是需要注意的是，我们需要在解聘时，严格根据劳动协议中的规定进行，并根据要求来提前通知和进行相应解聘流程。举例而言，根据英国法规定，如果企业希望进行解聘，需要向被解聘员工提供事先书面通知，且该提前通知的时间规定将随着该员工在企业的工作时间的延长而相应延长。同时，除非该员工涉嫌严重违法或严重违反劳动协议的情况，否则企业不能立即解聘，而是需要提前告知该员工其在工作方面有不足的情况，并为其提供补救时间或提供调岗机会。如果企业贸然直接解聘员工，那么将被视为非法解雇或不合理解雇，违反劳动法，并被要求支付赔偿金；[3]

• Summary dismissal：summary dismissal指的是员工有严重违法或严重违反劳动协议中的规定的情况，属于紧急裁撤的情况。如果发生了上述情况，那么企业可以立即解除员工，并无需支付任何补偿或给予提前通知。但是，由于这属于紧急裁撤权，因此，只有在发生严重违法或违约的情况下才能使用；如果企业随意使用summary dismissal这个手段，由于这一手段将会对该员工本身带来非常负面的影响，所以相关员工很有可能会以非法解雇或不合理解雇为由提起起诉。如果企业败诉，那么企业将面临罚则。同时，即使确实发生了summary dismissal所覆盖的情形，如果企业没有很好地去保存相关证据，那么仍有可能会面临败诉的风险；

• 双方达成协商解除：企业和员工可以协商解聘，这属于对于原有劳动协议的解除或变更。这一方式的优势是由于是基于双方同意所达成的结果，除非企业在协商过程中有违法行为，否则所面临的后续诉讼风险较低。但是，另一方面，由于双方需要就解聘达成一致，因此，存在员工要价较高从而导致解聘成本高的风险；

除了以上几种模式之外，企业也可以通过协调调岗这一模式来根据相关员工的实际能力来安排合适的工作岗位，与其重新签署聘用协议。进行调岗的一个优势是这一行为有可能被视为企业采取积极态度协调该员工的岗位，而不是直接进行裁撤，所以更符合劳动法的要求。

在进行以上这几种解聘的过程中，如果企业所给出的解聘理由不充分、基于不合理的理由进行解聘或解聘过程中没有严格按照法律法规的要求，那么将有可能会被视为非法解雇、不合理解雇或constructive dismissal，并有责任支付相应赔偿：

• 非法解雇：指没有根据聘用协议的规定进行解聘；[4]
  • 相关赔偿要求：法院将以该员工由于企业的非法解雇所遭受的损失作为赔偿金额，其中比较常见的损失包括：（1）所丧失的notice period所对应的工资[5]；（2）相关时间段的公司福利等；

• 不合理解雇：指（1）所解聘的理由与真实的解聘理由不同；（2）解聘理由本身不合理，例如由于员工怀孕、员工作为工会代表、员工加入工会组织等与员工社会权益和人权相关理由进行解聘；和（3）在解聘流程上没有采取合理手段； [6]
  • 相关赔偿要求：不合理解雇的赔偿分为两个部分：基础赔偿和补偿性赔偿，整体法定上限为101,684英镑。
    • 基础赔偿：最高为15,240英镑。如果年龄在22-40岁之间，每工作1年将获得1周的工资赔偿。如果年龄超过41岁，则每工作1年将获得1.5周的工资赔偿；
    • 补偿性赔偿：最高为86,444英镑。在确定实际金额方面，法院将根据现有工资损失、未来工资损失和法定福利损失这三个方面来进行考量和决定。此外，在进行补偿性赔偿计算时，法院也会考虑员工的解聘是否部分由于自身行为导致，或者企业是否有提供合理的解聘流程。因此，如果企业曾为员工提供过各种形式的通知或警告，或为员工提供过调岗的机会，那么法院有可能会考虑这些因素，并降低补偿性赔偿的金额。
    • 但是需要注意的是，如果员工以企业是以歧视、“吹哨人”或员工提出过安全相关问题的理由解雇员工，那么将不会受到以上法定金额限制。

• Constructive dismissal：这属于一个较为特殊的概念，指虽然员工在表面上是自行离职，但是员工真实的离职原因却是因为企业违反了相关的劳动协议。例如，企业随意削减员工的工资、随意更换员工的工作地点、不合理地增加员工的工作量等。[7]如果员工以constructive dismissal为由提起劳动争议诉讼，那么法院将会确认相关constructive dismissal是否实质上属于非法解雇或不合理解雇，然后进行相应判决。

从以上汇总可以看出，如果中国企业在没有充分了解英国的劳动法律法规的情况下就贸然在英国招募员工进行扩张，之后由于经营不善导致需要进行员工裁撤，这些企业很有可能会因为不理解英国劳动法在实质和流程上的要求触犯法律规定，从而导致面临非常严厉的罚则和赔偿。

同时，很多其他国家像英国一样，除了确认实质解聘理由是否合法之外，也会对于整个解聘流程本身的合法性进行严格审查，以便确认企业在解聘这一过程中为员工提供了合理的改正机会，从而能够更全面地保障员工的利益。笔者认为，相对于解聘的实质审查，中国企业在出海的时候也应更加关注流程相关的法律法规要求，这主要是因为解聘的实质审查本身所审查的是解聘理由是否合法，这些审查背后所对应的法理和原因与中国企业所熟悉的劳动法有部分重合，所以对于中国企业而言不是全新的概念。但是，在流程审查方面，由于这涉及到每个国家独有的系统，在警告通知、解聘通知、调岗等方面的规定不尽相同，特别是在时间方面的规定。因此，即使中国企业有合理理由进行解聘，但是如果没有严格遵守解聘的流程，那么也可能会功亏一篑，面临法院的罚则和赔偿责任。同时，中国企业也需要注意相关证据的保留，以便能够进行相应证明。

不同阶段的不同解决方案：

那么，在企业进行海外运营的过程中，特别是在面对某些突发的公共事件或黑天鹅事件时，中国企业应该如何去妥善处理海外员工这一敏感问题？笔者初步认为企业可以在不同阶段采用相对不同的方法来进行应对：

在进入相关目标国家之前：

• 做好人力布局的统筹安排：企业应该在进入相关国家之前对整个人力布局有一个统筹的安排，设定具体的时间计划，明确在不同阶段所需要的当地雇员数量、相关组织架构、以及未来的扩张计划。只有通过这样的统筹安排，才能做到每一步人员扩张或裁撤都符合原定计划，然后就可以基于这一计划提前配备相应的资源，并提前作出流程和时间上的部署，从而符合相关国家的解聘流程要求。如果企业在某一个国家没有明确的人力安排，只是无序地凭一时冲动就进入某一国家，那么很有可能会面临一个硬着陆的情况，面临原本可以避免的风险和付出原本可以避免的代价；

• 充分研究当地劳动法律法规：由于劳动法的对象是企业和当地员工，属于与每个国家的社会稳定较为相关的法律法规，且由于每个国家的意识形态和当地保护主义程度各不相同，相关的法律法规也会从某种角度反映出该国的这些政治或社会特点。因此，建议企业在进入某一国家之前，应该对该国的劳动法和其他相关法律（例如信息保护法、社保法等）进行全面细致的分析和研究，不能以偏概全，单单以自己对于周边国家或类似法系的劳动法理解就直接作为对于目标国家的法律法规理解，这样做很有可能会导致严重的法律误解或忽视某些重大法律风险。同时，在内部分析了相关法律法规之后，也可以考虑就此与当地比较有名的劳动法律师事务所进行确认[8]，并询问根据他们的经验，外国企业在当地曾面临过哪些常见的劳动问题以及相应的有效对策。这可以让我们将法律法规与实践相结合，使我们对当地的劳动法有更为确切和直观的理解；

• 确保劳动协议为企业未来解约提供了通道和灵活机制：在准备相关劳动协议时，应根据之前的法律研究和当地的法律法规特色，妥善在协议条款中提供对企业方有利的退出通道和较为灵活的机制，确保在我方企业希望解聘时，能够合法地退出相关协议，并将所需要承担的赔偿在合理合法范围内降低。

在进入相关国家并开始运营之后：

• 做好提前量，而非突然袭击：从符合流程审查的角度出发，在解聘流程和相关规定方面，建议在企业内部尽早明确和公开相关规定和流程，确保所有员工做到信息统一，避免刻意隐藏解聘的相关规定，并对相关员工进行突然袭击。这不但可以确保企业符合相关法律在解聘流程上的规定和要求，也可以帮助企业保留现有员工，而不是一直处于招聘、解聘、再招聘这一循环，帮助企业保证工作流程的持续性，并降低相关的招聘费用；

• 严格按照法律法规要求进行处理：在实际运营过程中，企业应该严格遵守相关法律法规和自己所出台的内部制度，而不是只停留在表面功夫上，否则将仍然面临违反劳动法的风险；

• 过程中做好留底和证据保留工作：由于多数国家认为员工在雇佣关系中处于劣势地位，从而规定企业有举证责任。因此，建议企业在整个解聘流程中做好留底和证据保留的工作，以便能够满足相关举证责任；

在面对突发事件或“黑天鹅”事件时：

• 充分交流，体现企业cares：对于像新冠病毒这样的突发事件，由于这些事件的发生从根源上不是由于企业自身的原因导致，所以企业和个人都属于受害者。因此，企业应该充分就这些突发事件对企业经营造成的困难与员工进行交流，坦诚表明这是艰难时世，但是企业和员工将共同负担，并争取度过这一难关。同时，企业也可以通过允许员工进行远程办公或向员工提供口罩、消毒用品等方式来体现企业充分关注员工的个人健康和状况，避免形成企业与员工之间的对立；

• 积极研究该国对于相关突发事件所出台的应急法律法规或行政命令：企业应积极研究此类法律法规和行政规则，争取通过灵活适用这些规定来获得政策性的支持，缓解企业的经营压力。例如，欧洲多国就针对新冠病毒的影响发布了不同类型的紧急命令或行政规定，其中部分规定可以允许企业递延税收支付、申请利息较低的贷款等，帮助企业度过难关；

• 采取灵活的解聘或雇佣机制：如果企业必须要进行人员裁撤，对于那些虽然短期不需要但是长期而言对于企业仍然有重要意义的员工，企业可以考虑与此类员工约定，如果未来情况好转，企业将优先聘用这些员工，或者为需要裁撤的员工提供再就业方面的支持，例如为其提供良好的推荐信，允许其在notice period进行面试，或就所知道的其他仍然在招聘的企业进行推荐，尽量帮助员工能够度过这一艰难阶段，这也将有利于减少被裁员工去挑战裁员的合法性和合理性。

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[1] http://finance.sina.com.cn/roll/20090228/07235913850.shtml

[2] https://www.scope.org.uk/advice-and-support/work-probation-and-benefits/?gclid=EAIaIQobChMIi__9grWN6AIVZxitBh3WIAHiEAAYASAAEgIPyPD_BwE

[3] Notice时间的规定：2年之内：1周。2年以上：每多1年增加1周，最高12周时间。https://www.citizensadvice.org.uk/work/leaving-a-job/dismissal/your-notice-period-during-dismissal/

[4] https://www.gov.uk/dismiss-staff

[5] See Note 2.

[6] https://www.gov.uk/dismiss-staff/unfair-dismissals

[7] https://www.gov.uk/dismiss-staff

[8] 特别是针对那些官方语言不是英语的国家，或者相对较为落后的国家，可能无法直接从网络上或权威数据库中获得有效信息，因此，需要借助当地律师事务所的实力来确认我方的初步研究结果，避免由于语言或信息不全导致错误的结论或理解。