基于CFIUS(美国外资投资委员会)首次叫停美企Ekso Bionics Holdings, Inc.（艾克索公司）在华投资的几点思考
来源：法律安全管理总部 | 发布时间：2020-06-28
2020 年 5 月 20 日，CFIUS 正式通知 Ekso Bionics 停止与我国浙江优创创业投资有限公司在浙江的关于外骨骼产品的研发、生产、销售等合资项目，这是CFIUS首次叫停美企在我国的投资项目。基于CFIUS的叫停要求，先前已签署的授权协议及合作协议则须终止，该述合同的终止对于Ekso及我国被授权方都将产生损失及其他消极影响，故作如下几点思考：
一、交易背景概述[1]
- 2019年 1 月， Ekso Bionics Holdings, Inc. (Nasdaq: EKSO)与我国浙江优创创业投资有限公司（Zhejiang Youchuang Venture Capital Investment Co., Ltd）和浙江硅谷天堂资产管理集团（Shaoxing City Keqiao District Paradise Intelligent Robot Industrial Investment Partnership）达成协议，在浙江成立一家合资公司，并建设一家制造工厂，瞄准中国、新加坡、马来西亚等亚洲市场，研发、生产、销售外骨骼产品。【Exoskeleton Intelligent Robotics Co. Limited】
- 按照协议2，Ekso Bionics 将授权其制造技术，提供其在中国的相关专利权，该专利或IP市场作价后以IP授权出资，拟占合资公司 41.54的股权，其他合作伙伴共出资 6.24 亿元 RMB 至 JV。
- 合资企业成立于2019 年初，旨在发展和服务中国和其他亚洲市场的外骨骼市场（中风康复），并在中国浙江省建立全球外骨骼制造中心。CFIUS 随后询问了 Ekso Bionics 与 美国政府间的合作及合资企业的技术转让等情况。在美国政府对合资企业进行询问之后， 公司和合资企业于 2019 年 12 月正式向 CFIUS 提交了联合自愿申请，以审查交易。 CFIUS 随后询问了 Ekso Bionics 在美国政府的遗留工作以及技术转让和合资企业的其他方面，并于 2020 年 2 月采取了临时措施，以缓解已查明的担忧，直至完成调查。 这些措施暂时中止了公司对合资企业和合资企业其他整合活动的贡献。
- 2020年 5 月 20 日，CFIUS 正式通知 Ekso Bionics 停止在浙江的合资项目， CFIUS 给出了叫停项目的详细理由，称该项目为美国《国防安全法》第 721 条（修订后）的“受管辖交易”，确定其存在美国国家安全风险，且尚未找到可解决其国家安全问题的可行缓解方案。
- 后果：CFIUS向Ekso公司和合资伙伴提交了一份国家安全协议（“国安局”），该协议要求终止Ekso公司与合资公司的所有角色。
以便于更好理解Ekso公司与我国投资人的关于外骨骼产品的授权与合作交易，故此部分讲对双方商事交易及授权产品进行简述：
- 商事交易简述图：
- JV 授权产品简介：
- Ekso GT(2016 年获批 FDA 上市)[3]:Ekso GT 是一个可穿戴的机器人外骨骼，可使患者站立和行走，并在临床环境下可承受患者全身体重并实现交替步法。Ekso GT 拥有智能的 Variable Assist*软件，专门为康复机构设计，为患者身体两侧提供适当的动力，在整个连续护理过程中激发患者的潜能。该技术令患者能够在其复原 早期频繁行动，进行大量高强度的步行。迄今为止，Ekso 已帮助全球超过 115 家康复机构的患者，让患者的步行超过 4,100 万步。
- Ekso Vest[4]: EksoVest 是一种上半身外骨骼，可以提升和支撑工人的手臂，帮助他们完成从胸部到头顶的任务。 它重量轻，外形小巧，在任何条件下都能佩戴舒适，同时可以自由活动。Ekso Bionics 反其意而用之，通过传感器记录了士兵们的动作，以此为基础制作了初代 Ekso Vest 。不过鉴于这件外骨骼属于军事机密，其后续的故事就不得而知了[5]。
- Ekso Zero G Arm Units【零重力臂】: Ekso ZeroG 也不使用电力，不过它不能像 EksoVest 一样提供远远大于其重量的牵引力。 Ekso ZeroG 重量为35.4 磅（ 16 公斤），有效负载为 36 磅（ 16.3 公斤）。这个外骨骼设备的理念更多是保护，同时它也是 Ekso Bionics 在外骨骼垂直细分市场上一个很重要的成员。
除此之外，Ekso Bionics 也制作了许多款关于帮助病人进行康复训练的外骨骼。该企业的布局方法似乎是在通过外骨骼设备的多功能、高效率来让其成为企业客户的必需品，而不是一种新鲜的科技附属装备。这样的做法有点像智能手机的普及，传统电话只能发信息和接听，但是智能手机可以浏览网页、听音乐等等，也因为这些功能的集合，手机成为了人们的必备品。Ekso Bionics 拥有许多重要的资源，比如资金池、豪强客户、技术、人才等
三、交易思考
- 基于被授权方立场考量：
鉴于我方的常规交易习惯，多数情况下，我方出于被授权方的法律地位，以获取某项技术、产品或其他专利的使用或分授权；特定情况下，我方会在授权协议的基础上增加关于合作协议的进一步交易，如eTheRNA的mRNA技术的战略合作计划。无论是作为单纯的授权形式，亦或是作为授权协议&合作/合资合作的形式，此案中所给予我方的考量更加印证前期尽调的重要性。
通过全面细致的尽调，了解产品的性能，受限点、以及评估后期战略合作的可能性，但此案所揭示的风险更多的体现为合规的层面，除被授权方进一步运营的合规层面外，同时要考虑授权方的合规问题，目的是为了确定被授权方的退出机制，减少损失。否则，依照一般习惯或格式合同，此类合规事件的发生，使交易继续进行的可转圜性较低，且作为被授权方须承担相应必要的损失（基于milstone付款中non-refundable 的设置），及其他损失，如此案中被授权方已经基于合资公司能够正常运营的基础上，做出了其他的投资，包括工厂的选址、洽谈、人员的招聘等。
- 基于授权方的立场考量：
在未来的发展过程中，我方作为授权方的概率也会相应增加。当设计境外授权时，相同的情况可以借鉴，不仅在于被授权方合规的考量，已经我方合规的考量，是否能如愿完成授权，倘若出现不可控或不可预测的事件、或因政策变化时，如何确保我方作为授权方的利益，规避违约责任，同样是关于退出机制的提前设想与参考，即成为缔约合同时的重要人物。
- 基于本交易的性质考量：
美国外资投资委员会叫停本项目的重要考量是本产品的核心技术的领先性、前沿性以及安全性。因为先前作为美国士兵的附属产品，故在应用于其他领域的可能会致使美国的国家安全处于不利之地。无论是否有据可查，这在未来我方作为被授权方时尽调过程中也应当去关注的 重要环节。
另外，此领先的技术在一定程度上给我方提供了潜在的合作方向，是否存在通过其他国家、其他途径获得此项技术用于医疗康复领域的可能，值得我方借鉴，如福特公司则借鉴此项技术欲实现减少约83%交通事故的概率[6]。
[1] 【公司 PR】https://ir.eksobionics.com/press-releases/detail/685/ekso-bionics-announces- cfius-determination-regarding-china
[2] 【新浪财经】https://baijiahao.baidu.com/s?id=1668168646380580432&wfr=spider&for=pc
[3] Feigin VL 等《Psychometric Comparisons of 3 Functional Ambulation Measures for Patients With Stroke》，Jau-Hong Lin 等
[4] 【福特汽车合作】：透过与 Ford 的合作，我们能够依据 Ford 生产线员工的使用者观点来进行 EksoVest 初期原型的测试与改良，以确保最终的产品能确实舒缓员工在进行这类工作时的疲劳，同时更能降低因公受伤的机率，进而提高员工的工作效率与士气。」Ekso Bionics 的共同创办人暨科技长 Russ Angold 表示。EksoVest 目前不仅在Ford 两处厂区进行测试，未来也将扩大到其他产线 。
[5] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1588012118337318322&wfr=spider&for=pc
[6] https://www.cirmall.com/articles/17129